A cidadania, o redirecionamento da execução fiscal e a notícia-crime

  • Por: Amaury Rausch Mainenti OAB-MG nº 86.310
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Àquele que optou pelo exercício da advocacia se depara, diuturnamente, com diversas situações anômalas, mormente perpetradas pelo poder público que, não raras vezes, atropelam princípios ou regras de direito, bem como a criação de privilégios legais que colocam o cidadão em posição de absoluta insegurança em relação ao próprio Estado, do qual faz parte, provocando assim a quebra da confiança nas instituições políticas.

Não se pode afirmar, com absoluta segurança, que este seja um fenômeno que ocorra em toda e qualquer sociedade. Sabe-se que o nível de desenvolvimento acadêmico e cultural de um povo impede que determinada casta da sociedade venha a submeter o restante ao guante do abuso, seja ele efetivado pelo emprego da força ou da aplicação desvirtuada da lei. Povos culturalmente atrasados permitem o exercício arbitrário do poder de um homem sobre outro, como ocorria nas priscas eras da humanidade. Nesse passo, já apontava Platão: “Tal homem, tal Estado. Os governos variam como variam os caracteres dos homens, (…) os Estados se compõem das naturezas humanas que neles existem; o Estado é o que é porque os seus cidadãos são o que são. Portanto, não devemos esperar ter melhores estados enquanto não tivermos homens melhores.” (Durant, Will. A História da Filosofia. Trad. Luiz Carlos do N. Silva. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 46).

Ora, cidadão, desde a Grécia antiga, é a denominação atribuída ao indivíduo que vive na cidade (civitas, em latim), nela participando de sua vida política, de forma ativa e exercendo, cumulativamente, os seus negócios. O status de cidadão conferia-lhe o exercício de alguns direitos, passando estes a englobar o conceito de cidadania. Assim, esta contempla, sib determinado prisma, o arcabouço de direitos e deveres ao qual o cidadão deve se submeter, criados pela própria sociedade que integra. Cidadania, portanto, desde a sua origem esteve estreitamente vinculada à ideia de direitos, particularmente os de ordem política, autorizadores da intervenção do cidadão na administração e gerenciamento dos negócios estatais, participando direta ou indiretamente da formação do governo e da sua administração, seja através do voto ou pelo exercício de funções inerentes aos cargos públicos.

Assim sendo, é da essência do regime democrático a dualidade “direitos versus deveres”. À definição do primeiro cabe um dever correlato. Direitos e deveres são gêmeos xifópagos. Um não pode coexistir sem o outro. Em uma coletividade de pessoas, vivendo em sociedade, os direitos de um indivíduo são garantidos a partir do cumprimento dos deveres por parte dos demais membros que a compõe. Simples assim?

Não. A conquista da cidadania não se opera de um para outro momento. É preciso lutar. Exemplos dessas lutas há em bom número, no caso do Brasil: a Lei nº 7.716, de 05.01.1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor e se constitui em um marco da luta, por parte da população negra, à cidadania, iniciada historicamente com as leis do Império (Lei do Ventre Livre, de 28.09.1871; a Lei n.º 3.270, também conhecida como Lei dos Sexagenários ou Lei Saraiva-Cotejipe, promulgada em 28.09.1885; e a Lei Áurea, de 13.05.1888, que pos fim à escravidão formal no Brasil); a Lei nº 11.340, de 07.08.2006, conhecida como Lei Maria da Penha, presentemente questionada em recentes julgados, mas cujo objetivo precípuo consiste precisamente em coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher; a luta pelo reconhecimento da união estável para casais do mesmo sexo, reconhecida pelos  ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132; enfim, exemplos de luta pela conquista da cidadania os há em carradas.

Na seara tributária, a conquista da cidadania fiscal evolui paulatinamente. Houve tempos em que a exigência de tributos se dava pela imposição do mais forte; de um povo conquistador em detrimento do conquistado. Hoje ainda continua de forma coativa. Só que esta coatividade é feita através da lei. Esta sim, pode ser considerada como o recurso máximo da cidadania. Bem utilizada, converte-se em instrumento para assegurar a paz social, mediante a regulação do exercício de direitos e deveres. Ergo, para se instituir tributos a Carta Política condiciona o exercício desse poder, vedando a sua instituição ou majoração sem lei que o estabeleça. Dessa forma, a criação ou aumento de tributos somente pode ocorrer mediante lei – federal, estadual ou municipal, conforme a competência constitucional de cada ente – , observadas as exceções ao princípio.

“Exceções ao princípio”? Mas não basta apenas a lei, para que a paz social seja assegurada? Não. O evoluir das relações humanas acarretou a evolução do próprio direito. Aquilo que até então era considerado tão somente uma regra adquiriu maior peso, dada a sua importância, tornando-se elemento orientador à construção de outras regras. Hodiernamente, é necessário que a produção legislativa atenda a princípios constitucionais, superiores à própria lei e que servem como norte ao legislador no exercício do poder de legislar. Os princípios são, consequentemente, deontológicos, ou seja, são “(…) normas jurídicas vinculantes, presentes em todo momento no contexto de uma comunidade política”, como bem enfatizado por Lênio Luiz Streck em recente artigo intitulado “Ministro equivoca-se ao definir presunção de inocência” (disponível em www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-principio).

A par da existência de princípios e regras em nosso ordenamento jurídico, é notório como o próprio Estado, assim considerado na plenitude da palavra, adota práticas que afrontam os princípios e as leis e, por corolário, subvertem o estado de direito, cujo alcance da expressão se encontra na obrigatoriedade de se cumprir as leis que ele mesmo – o Estado – cria.

Nessa esteira de raciocínio, urge contemplar certas medidas adotadas pelas administrações tributárias que, nas palavras do Prof. Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 743), configuram verdadeiro abuso na formação do título executivo: “Os Fiscos, sabedores da leniência com que os juízes interpretam o CTN e a LEF (Lei de Execuções Fiscais), abusam na formação dos seus títulos executivos. Prescrevem delitos supostamente “confessados”, não permitem o contencioso administrativo quando há declaração prévia de tributo a pagar, colocam como sujeitos passivos ‘solidários’ administradores e até sócios sem ingerência administrativa, nem pesquisam se houve culpa ou dolo na atuação dos dirigentes de sociedades, tornando seus bens indisponíveis e fechando-os nos bancos e cadins da vida, em violações exorbitantes aos direitos fundamentais dos cidadãos”.

Tornou-se lugar comum, pois, redirecionar aos sócios, indistintamente, a cobrança dos créditos tributários, ao arrepio do disposto na lei complementar (arts. 134 a 137 do Código Tributário Nacional – CTN), situação esta já alertada anteriormente, como se depreende da leitura do excerto da lavra do Prof. Sacha Calmon (2004: 743): “No caso do art. 135, a responsabilização das pessoas nele referidas exclui a sociedade e os representados. É pessoal, não há cabida para a solidariedade. Ademais, a prova do dolo e do proveito pessoal, em detrimento da sociedade e dos representados, é ELEMENTAR e cabe ao Fisco.”

Não bastasse tal ordem de coisas, cumulativamente se encaminha ao Ministério Público notícia-crime para fins de abertura de procedimento investigatório criminal, arrolando indistintamente todos os sócios e o contabilista da pessoa jurídica como responsáveis pelo ato inquinado de antijurídico. Mesmo nos casos em que a execução fiscal se encontra embargada, com o devido depósito do crédito exeqüendo ou a garantido por bens móveis e imóveis.

Ora, a Constituição Federal estabelece a “presunção de inocência”, e não a “presunção de culpado”. Como se pode dar guarida a crédito tributário consignado em certidão de dívida ativa, se no processo de sua conformação o exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa foram cerceados? É o caso, por exemplo, do art. 170, I, d, do Decreto Estadual n° 44.747, de 03.03.2008, que estabelece a impossibilidade de se interpor recurso nos casos de indeferimento da produção de prova pericial.

Como é do conhecimento dos aplicadores do direito, na esfera penal afasta-se a objetividade para se aplicar a responsabilidade subjetiva, que, no caso, requer a comprovação do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado. Não é sem razão, portanto, que a Lei n. 8.137/1990 prevê crimes materiais, ou seja, que somente se consumam com o resultado pretendido pelo agente, não se admitindo, em relação aos mesmos, presunção de intenção sem a evidência do resultado danoso, vez que na sua efetividade está o caráter do crime material. E esta relação de causa e efeito tem que ser comprovada no curso do procedimento fiscalizatório e de lançamento.

Hugo de Brito Machado (Crimes contra a Ordem Tributária. 2ª. ed. São Paulo, Atlas, 2009, p. 79), invocando as lições de René Ariel Dotti, assim traduz tal ordem de coisas: “Um dos generosos princípios da ciência penal e Direito Penal consiste no reconhecimento de que não pode haver pena criminal sem culpabilidade: nula pena sine culpa. O chamado dogma da culpabilidade é expressamente enunciado pelo art. 19 do CP e o primeiro dos elementos a serem examinados pelo juiz para a individualização da pena – ‘conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ – é, justamente, a culpabilidade (CP, art. 59). Também no quadro do concurso de pessoas, a culpabilidade deve ser investigada para se determinar a natureza e o grau de participação (CP, art. 29). Essa averiguação também se efetiva quando o concurso se verifica em crime previsto em lei especial (Lei n. 8.137/90, art. 11, e Lei n. 9.605/98, art. 2º)”.

Nesse passo, o CTN é explícito quanto à responsabilização pessoal do agente que pratica atos violadores da lei, do contrato ou estatuto social e que caracterizem crimes tributários. O redirecionamento da execução fiscal somente é admitido quando, no curso do processo administrativo de lançamento, se comprove a autoria do ato. Veja-se, a seguir, manifestação do Min. Luiz Fux, nos autos do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 536.098-MG: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. LEI 8.620/93. 1. A responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no artigo 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade (…)”.

Com a devida vênia a entendimentos contrários, atribui-se ao Fisco a indispensável comprovação de que o não recolhimento da exação decorreu de ato praticado com violação à lei, ou de que o sócio deteve a qualidade de dirigente da sociedade devedora. Isso deve ser verificado e comprovado no curso do procedimento administrativo de lançamento, sem o qual se torna nulo o título executivo extrajudicial formado ao arrepio dos dispositivos legais aplicáveis. Lado outro, não se pode apontar, na notitia criminis, os sócios como passíveis de investigação, como se todos fossem responsáveis pelo ato inquinado de criminoso por parte da administração pública. É necessário individualizar a norma, determinando a autoria do ilícito e da responsabilidade penal, como assevera o Prof. Hugo de Brito Machado (2009: 216): “A criminalização do ilícito tributário abriu oportunidades para abusos por parte os agentes do fisco, posto que colocou em cheque a questão da determinação da autoria do ilícito e da responsabilidade penal. O Ministério Público também tem praticado abusos no exercício do poder-dever de denunciar. Tem oferecido denúncia contra diretores de sociedades comerciais sem que disponha de nenhuma indicação de autoria do ilícito penal, apenas pelo fato de serem diretores. É certo que a ação penal não depende da certeza da autoria. É indispensável, todavia, que existam ao menos indícios da autoria, para que possa ter lugar a ação penal. Não basta, evidentemente, a condição de sócio, ou mesmo de diretor, da sociedade em cujo âmbito ocorreu o fato criminoso. (…) Isto, porém, constitui um abuso que implica atribuir a alguém a responsabilidade penal por fato de outrem.”

Volta-se aqui às considerações exaradas nos primeiros parágrafos deste texto: o desprezo aos princípios. À ordem constitucional instituída. Aos olhos do Fisco, todos são presumivelmente culpados, até que estes provem o contrário, invertendo-se o ônus da prova. E por que? Porque ao estado-tributário interessa tão somente o recebimento dos seus créditos. A necessidade de recursos é cada dia maior, dado o seu gigantismo. A falta de administração dos recursos amoedados é notória, não se vislumbrando qualquer comportamento estatal eficiente voltado à proteção de seus ativos contra o uso indevido por parte de terceiros. Os serviços que o estado retorna ao cidadão são, por assim dizer, de uma pobreza franciscana. Para satisfazer, então, a necessidade de arrecadação, se atropela a Carta Magna, fazendo-se tabula rasa dos princípios nela consignados e edificados como tais ao longo da história, e às leis criadas com fulcro nesses mesmos princípios. Agora, como explicar tal ordem de coisas para o cidadão, quase sempre desprovido de formação adequada à compreensão desta fenomenologia? Tarefa áspera a que se vê obrigado o advogado, vez que ao cidadão interessa saber como se defender ante as invectivas de um estado que, a cada dia, se assemelha mais aos estados totalitários. Melhor dizendo, a um estado totalitário-tributário.

Este mesmo artigo foi publicado no Jornal Diário do Comércio, em Belo Horizonte, em 03 partes, sendo 23 de Novembro de 2011, 07 de Dezembro de 2011 e 21 de Dezembro de 2011.

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