EXCLUSÃO DE SÓCIO NÃO ADMINISTRADOR DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA: MAIS UMA SENTENÇA FAVORÁVEL!

Sabe-se que nas ações de execução fiscal pode-se suspender a exigência mediante interposição de embargos de devedor, nos termos da Lei nº 6.830/1980, observada a Súmula nº 112, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujo entendimento e aplicação, em nossa modesta opinião, tem sido flagrantemente desvirtuada e dificultando o exercício do direito de petição, assegurado pela Carta Magna.

Quando o Poder Judiciário se curva às exigências do “estado totalitário tributário”, como ocorre hodiernamente, os riscos de colapso da atividade econômica são elevadíssimos. Basta ver o número de empresas que tem encerrado as suas atividades no Brasil. Um fenômeno que vem ocorrendo há mais de uma década, catalisado pelo vírus chinês. Ao interessado, recomenda-se pesquisar o que vem sendo noticiado pela imprensa – séria e isenta, off course – deste país.

Segundo o Magistrado Catarinense Dr. Hélio do Valle Pereira (Manual da Fazenda Pública em Juízo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 420),

O CPC buscou concentrar a defesa do executado nos embargos à execução, que têm como pressuposto a segurança do juízo. Entretanto, prestigiosa compreensão doutrinária, agora com amplo aval jurisprudencial, tem admitido que o devedor, ao arrepio daquele veículo (e mesmo sem a garantia da penhora), ofereça resistência à execução, mediante petição a ser entranhada na própria execucional. Cuida-se da chamada exceção de pré-executividade, imaginada para momento exatamente posterior à citação e anterior à constrição.

O pressuposto teórico dessa defesa está na perspectiva de que a execução não é infensa à tarefa cognitiva e que há vícios que, de tal modo graves, possibilitam o seu reconhecimento mesmo de ofício. Nulidades desse porte não convalescem e podem ser proclamadas a qualquer momento. Portanto, pode e deve o juiz conhecê-las, mesmo que provocado por via estranha aos embargos.

Mas, retornando célere ao ponto que interessa – apesar desse pequeno voo consignados nos parágrafos anteriores –, como fica a responsabilidade de sócios e pessoas jurídicas, administradores e mero quotista, quando, em ação de execução fiscal, bens de sua titularidade são penhorados, especialmente nos casos em que a parte, posta como corresponsável pelo crédito exequendo, sequer foi citada para oferecer suas considerações de fato e de direito?

Analisemos sob o prisma de um caso real.

Nossa cliente figurou como sócia não administradora de uma empresa, cujo companheiro de fato se constituía na figura do sócio administrador. Finda a relação conjugal, este último “desapareceu”, com consequente dissolução irregular da sociedade.

Face à existência de créditos tributários não liquidados, a Fazenda Pública ajuizou a competente ação de execução fiscal, direcionando-a apenas à pessoa jurídica e, passo seguinte, requerendo o direcionamento da mesma para o sócio gerente, culminando com o bloqueio judicial de bem de titularidade da sócia não administradora (havido por sucessão hereditária em período anterior àquele da constância da união estável), que sequer fora arrolada como corresponsável no executivo fiscal.

Em uma primeira análise, o leitor poderia pensar no aviamento da objeção de pré executividade, cujos delineamentos são muito precisos e limitados (claro, a propositura do recurso mencionado não impede que se interponham outros, previstos na legislação processual). Nessa esteira de raciocínio, Leonardo José Carneiro da Cunha (A Fazenda Pública em Juízo. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 246), Procurador do Estado de Pernambuco, aduz o seguinte:

O que se percebe, a bem da verdade, é que a objeção de pré-executividade é utilizada para provocar a atuação do juiz em matéria de ordem pública. A doutrina e a jurisprudência vêm, de igual modo, aceitando a objeção de pré-executividade, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houver prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.  É preciso cautela no trato do tema, com vistas a evitar que se esvaziem os embargos do devedor, pois os arts. 741 e 745 do CPC, ao disciplinarem os embargos do executado, estabelecem que devem ser nele alegadas matérias de ordem pública, e muitas outras que não dependem de prova pré-constituída.

E continua o preclaro Procurador (2005: 246):

Com efeito, há 3 (três) casos que são identificados pela doutrina, dos quais 2 (dois) deles permitem a objeção de pré-executividade, restando o terceiro como hipótese privativa dos embargos do executado:

  1. a) matérias de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz (nulidade da execução, carência de ação, falta dos pressupostos processuais): cabível a objeção de pré-executividade;
  2. b) matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória: cabível a objeção de pré-executividade;
  3. c) matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las e comprová-las por meio de instrução probatória, exigindo-se, pois, a dilação probatória: cabível, apenas, os embargos do devedor, não se admitindo a objeção de pré-executividade.

Porém, como se comprova pela leitura dos excertos supra, esta era uma via inadequada para o caso, que requeria o ajuizamento de outra espécie de ação: os embargos de terceiro.

Assim, ab initio, adote-se como marco jurisprudencial o seguinte julgado, colacionado por Humberto Theodoro (Código de Processo Civil Anotado. 20ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 756):

Pode manifestar embargos de terceiro o possuidor, qualquer que seja o direito em virtude do qual tenha a posse do bem penhorado, seja direito real, seja direito obrigacional (STJ, Resp 8.999/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª Turma, j. 25.05.92, DJ 17.09.92).

O art. 674 do CPC estabelece, pois, o seguinte:

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiros.

  • 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
  • 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

I – o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação (…).

Por outro lado, estabelece o art. 675:

Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Há uma ordem emanada do § único do art. 675, que deve ser obrigatoriamente observada no processo executivo, qual seja, a intimação da ora Embargante. Veja-se:

Art. 675. (…)

Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

Para a validade do processo, é necessário, pois, que haja a intimação formal do titular do bem, para se pronunciar quanto à constrição realizada.

Conforme a redação da norma processual em análise, os embargos de terceiro continuam podendo ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até cinco dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Ressalte-se, ainda, que em alguns casos o Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite o ajuizamento dos embargos de terceiro até mesmo após o trânsito em julgado da sentença, sob o fundamento de que a coisa julgada é fenômeno que só diz respeito aos sujeitos do processo, não atingindo terceiros (REsp nº 169.441-RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 14.10.1999 e REsp nº 85.522-PR, rel. Min. Barros Monteiro, j. 18.2.1997).

Ao final, os pedidos formulados nos embargos foram plenamente acolhidos pela autoridade sentenciante, cujo excerto abaixo reproduzimos, para que o leitor possa avaliar, por si mesmo, a procedência dos argumentos exarados nos parágrafos anteriores (serão omitidos dados do processo, para proteção da imagem da parte autora):

Vistos etc.

(…)

De fato, para que tal bem, adquirido pela autora em 1962, se comunicasse com o patrimônio do devedor, seria necessário que este fosse casado com a embargante pelo regime de comunhão universal de bens (art. 1.667,m do Código Civil). No entanto, conforme se vê da certidão de f. 148 dos referidos autos, não consta qualquer averbação de casamento da embargante com o devedor, o que torna comprovado que a embargante e o devedor viveram apenas em união estável.

(…)

  1. CONCLUSÃO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais, com fulcro no art. 487, I, do CPC, nos Embargos de Terceiro ajuizados por (…) em face da FAZENDA PÚBLICA FEEDERAL, para desconstituir a penhora realizada nos autos principais, preservando a posse em favor da embargante. (…)

É deveras importante que o profissional avalie adequadamente o caminho processual que irá percorrer.

Lembremo-nos sempre: todos os caminhos levam à Roma. Porém, há alguns mais arriscados do que outros…

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