EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) 574706 – STF

INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Tema 69 da Repercussão Geral

 

1- O PROBLEMA

 

Em 25.04.2008 o Plenário (Virtual) do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes.  (disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69#).

Trata-se do Tema 69 da repercussão geral, assim descrito:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS

Em 06.08.2013 a Min. Carmem Lúcia deferiu o pedido da União, suspendendo o julgamento do RE por força da pendência de julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18 (que tem por objeto a declaração de constitucionalidade do art. 3º, § 2º, da Lei n. 9.718/1998. Esse dispositivo exclui do conceito de faturamento, para fins de base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, o ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário). Veja-se:

DECISÃO (Petição n. 27.549/2010)

  1. Em 12.5.2010, a Recorrida informou que “o presente recurso, que versa acerca da validade constitucional da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS teve sua repercussão geral reconhecida em 25.4.2008. (…) esse tema também está sob apreciação da Suprema Corte nos autos da ADC 18” (fl. 166).
  2. Requer a submissão do “presente feito ao crivo do Plenário da Corte na mesma sessão daquela em que for levada à apreciação (…) a ADC 18” (fl. 167).
  3. A Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 18 tem por objeto a declaração de constitucionalidade do art. 3º, § 2º, da Lei n. 9.718/1998. Esse dispositivo exclui do conceito de faturamento, para fins de base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, o ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
  4. Os arts. 126 e 127 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõem que:

“Art. 126. Os processos conexos poderão ser objeto de um só julgamento.

Parágrafo único. Se houver mais de um Relator, os relatórios serão feitos sucessivamente, antes do debate e julgamento.

Art. 127. Podem ser julgados conjuntamente os processos que versarem a mesma questão jurídica, ainda que apresentem peculiaridades.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, os relatórios sucessivos reportar-se-ão ao anterior, indicando as peculiaridades do caso.

5. Pelo exposto, defiro o pedido.

Publique-se.

Brasília, 1º de agosto de 2013.

Ministra CÁRMEN LÚCIA – Relatora

Em despacho publicado em 27.05.2014, a Min. Carmem Lúcia indefere pedido formulado pela Associação Brasileira dos Franqueados do McDonald´s – ABFM, para figurar como amicus curiae, decisão esta atacada pela via do agravo regimental (sem êxito):

DESPACHO (Petição n. 21.165/2014)

  1. Em 21.5.2014, a Associação Brasileira dos Franqueados do McDonald’s – ABFM requereu ingresso neste processo na condição de amicus curiae.
  2. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.071- AgR, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 15.10.2009, este Supremo Tribunal Federal decidiu que “o amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta”.

No mesmo sentido: ADPF 153-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 7.5.2012; ADI 4.203, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 23.8.2010; RE 631.102, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 3.6.2011; RE 591.563, Relator o Ministro Cezar Peluso, decisão monocrática; RE 608.482, Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJe 7.2.2014; RE 511.961, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 12.6.2009.

  1. Este recurso extraordinário foi liberado para pauta em 15.4.2014, estando, portanto, intempestivo o pedido de ingresso na condição de amicus curiae.
  2. O indeferimento do pedido de intervenção não obsta que os interessados apresentem memoriais aos Ministros deste Supremo Tribunal e que os dados por eles apresentados sejam, como serão, considerados no julgamento da causa.
  3. Indefiro o requerimento.

Publique-se.

Brasília, 21 de maio de 2014.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Também requereram a participação como amicus curiae, em 31.3.2015, a ABRASP – Associação Brasileira dos Produtores de Soluções Parenterais; em 15.4.2016, a ABAPLAT – Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário, Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte, pedidos estes indeferidos pela Min. Carmen Lúcia.

Em 09.03.2017 o processo foi colocado em pauta para julgamento, mas foi suspenso, para “colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada”:

Decisão: Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017.

Na semana seguinte, precisamente em 15.03.2017, é que finalmente o processo foi julgado:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.  

Uma grande vitória para os contribuintes e que abriria portas para outros questionamentos, com o fito de se afastar a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro.

Em 02.10.2017 foi, finalmente, publicado o acórdão, assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 PARANÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

  1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
  2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
  3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
  4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
  5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora, proferido na Sessão de 9 de março de 2017. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Falaram, pela Recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela Recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada.

Brasília, 15 de março de 2017.

Ministro CÁRMEN LÚCIA – Relatora

Destaca-se que o relatório contém nada menos do que 227 laudas.

Em 31.10.2017 foram opostos embargos de declaração, por parte da Fazenda Nacional, para esclarecimentos acerca dos efeitos modulares do acórdão. Contraminuta juntada em 07.11.2017.

Em petição de 30.04.2019, requer o Procurador Geral da República se manifesta nos seguintes termos:

A Procuradora-Geral da República requer vista do presente recurso extraordinário – representativo do tema 69 da sistemática da repercussão geral – referente à “inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”.

O feito veio com vista à Procuradoria-Geral da República quando do reconhecimento da existência de repercussão geral da questão constitucional debatida, tendo este órgão ministerial opinado, à época, no sentido de que se aguardasse decisão em ação de controle concentrado de constitucionalidade que debatia controvérsia semelhante1.

Sem novo encaminhamento ao Ministério Público Federal, o recurso foi incluído em pauta e julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, tendo a Corte, na oportunidade, fixado a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”2 .

Posteriormente ao julgamento, foram opostos embargos de declaração pela União, bem como colacionadas manifestações de terceiros interessados; o processo está concluso à Relatora.

Não teve o Parquet, desse modo, oportunidade de manifestar-se sobre o mérito da questão em debate.

Assim, diante da relevância da matéria, requeiro – na condição de custos legis – vista pessoal dos autos para oferecimento de parecer sobre os embargos de declaração.

(…)

Em despacho fundamentado, de 22.05.2019, a Min. Carmen Lucia defere o pedido formulado pela Procuradoria Geral:

DESPACHO

  1. Recurso extraordinário com repercussão geral no qual assentada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, em 15.3.2017, a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
  2. Em petição apresentada em 30.4.2019, a Procuradoria-Geral da República requer “vista do presente recurso extraordinário – representativo do tema 69 da sistemática da repercussão geral – referente à ‘inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS’” (fl. 1, e-doc. 138).

 Alega que não teve “oportunidade de manifestar-se sobre o mérito da questão em debate”, pois “o feito veio com vista à Procuradoria-Geral da República quando do reconhecimento da existência de repercussão geral da questão constitucional debatida, tendo este órgão ministerial opinado, à época, no sentido de que se aguardasse decisão em ação de controle concentrado de constitucionalidade que debatia controvérsia semelhante” (fl. 1, e-doc. 138).

 Pondera que, “sem novo encaminhamento ao Ministério Público Federal, o recurso foi incluído em pauta e julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, tendo a Corte, na oportunidade, fixado a seguinte tese: ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS eda Cofins’” (fl. 1, e-doc. 138).

  1. Em 3.5.2019, a recorrente manifestou-se contra o deferimento da vista, pois, “durante o julgamento do presente caso, iniciado em 09.03.2017 (e concluído na semana seguinte), o ilustre representante do Parquet então com assento na sessão, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada, emitiu o Parecer oral transcrito em anexo, no qual opinou pelo provimento do recurso extraordinário” (fl. 1, e-doc. 139)

 Ressalta que o presente feito “aguarda por quase dois anos o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, razões pelas quais requer a Embargada o indeferimento do pedido de vista da ilustre Procuradora-Geral da República, por inoportuno” (fl. 2, e-doc. 139).

 4. Proferida sustentação oral pelo Procurador-Geral da República em Plenário, foram opostos embargos de declaração pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos quais pleiteada a modulação dos efeitos da decisão para produzir “efeitos gerais, após o julgamento dos presentes Embargos de Declaração e da definição de todas as questões pendentes, supra expostas”, evitando-se assim, com base nos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, alegada nociva “reforma tributária com efeitos retroativos”.

 5. Pelo exposto, observada a relevância da matéria e pelo disposto no inc. XV do art. 52 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, defiro o pedido de vista à Procuradoria-Geral da República pelo prazo máximo de quinze dias (§ 1º do art. 50 e inc. XV do art. 52 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e § 1º do art. 103 da Constituição da República).

 Publique-se.

Brasília, 16 de maio de 2019.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

 

Ora, o que faltou no voto de 227 laudas?

Em 04.06.2019 a PGR apresenta sua manifestação. É importante transcrever alguns excertos desta peça:

(…)

Pondera, por outro lado, que o aresto embargado traz diversidade de fundamentos amplos, com efeitos diversos, e, tendo em vista que a tese acolhida pode modificar parte relevante do sistema tributário brasileiro, reclama a segurança jurídica individualização do fundamento determinante da decisão, para que os entes tributantes e os contribuintes possam atuar segundo expectativa a respeito de como o Supremo Tribunal Federal decidirá questões análogas que lhe forem submetidas.

 Afirma contradição e obscuridade quanto ao que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS para os fins de adoção da tese fixada pela decisão embargada.

 Neste ponto, sustenta ser necessário esclarecer se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser cortado da base de cálculo daquelas contribuições.

 Por fim, pede a modulação dos efeitos do decisum, requerendo que, dado o inequívoco impacto e a abrangência do julgado, somente produza efeitos gerais após a análise dos presentes embargos.

 (Obs.: Destaques postos.)

E continua, à frente, na 2ª parte de sua manifestação:

Na espécie, a Procuradoria-Geral da República, não obstante discorde da orientação majoritária aqui adotada e continue convicta, como defendido na ADC 183, de que há legitimidade constitucional na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, entende não evidenciado vício apto a possibilitar o acolhimento dos embargos para reforma da decisão.

 É que, embora tenha decidido em sentido contrário ao pretendido pela ora embargante, bem como diverso da orientação defendida por este órgão ministerial no citado processo de controle concentrado de constitucionalidade, o acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia.

 O voto condutor do aresto, após traçar longo histórico da legislação e da jurisprudência atinentes à matéria, assentou que o ICMS não guarda relação com a definição constitucional de faturamento e não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Chama a atenção, no entanto, esse discurso:

Ponderou, ainda, que, embora a análise jurídica e contábil do ICMS possa conduzir à assertiva de que, assim como não é possível incluir o tributo na base de cálculo do PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do imposto é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte, o exame jurídico do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155–§2º–I da Constituição.

 Segue o voto, neste aspecto, deduzindo que, não obstante nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), já que parte do valor é aproveitado para compensar o ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, o tributo será recolhido, não constituindo receita do contribuinte.

 Ora, ora! O que não se faz para minimizar o assédio estatal ao bolso do contribuinte… O que a União pleiteava na sua peça recursal é que o ICMS destacado na nota fiscal não fosse aquele passível da almejada exclusão, por se constituir dedução da receita bruta, mas sim, aquele que deveria ser efetivamente recolhido pelo sujeito passivo, em nome do princípio da não cumulatividade. Mas é bom destacar que a parcela compensada, em função do critério adotado no país de imposto pago – imposto devido fora recolhido anteriormente no preço pago na operação anterior, em função da repercussão econômica do tributo. Mas a PGR, não caindo nesse engodo falacioso, é enfática:

Assim, não têm os embargos de declaração perspectiva para ensejar novo debate da causa e modificar a conclusão a que chegou a Suprema Corte sobre o recurso. Entretanto, podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado.

(…)

Todos esses riscos, somados à atual e notória crise econômica por que passa o país e à necessidade de dar-se primazia ao equilíbrio orçamentário financeiro do Estado, impõem a cautela de proceder-se à modulação dos efeitos da decisão embargada, de modo que o cumprimento do aresto não detenha efeitos retroativos, mas eficácia póstera.

 Assim, opino pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste recurso paradigmático tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento destes declaratórios.

 Posto isso, o processo segue concluso para julgamento dos embargos desde 08.06.2020.

 

2. A SOLUÇÃO

 

A questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem o mesmo fundamento fático: o dinheiro dos tributos somente transita pelo estabelecimento do contribuinte. Sendo um imposto que onera a circulação de mercadorias/prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, contabilmente ele jamais é reconhecida como receita própria do sujeito passivo. Especialmente em face disso é que a legislação aplicável às pessoas jurídicas determina que sejam lançados em conta contábil da receita bruta com a venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, as despesas com os impostos incidentes sobre as mesmas.

Deve-se relembrar que toda a problemática envolvendo o PIS e COFINS se deve precisamente à conceituação dada à receita bruta, que foi sofrendo alterações desde o advento da publicação das Leis Complementares que instituíram tais contribuições (PIS, Lei Complementar nº 7/1970, e Cofins, Lei Complementar nº  70/1991), equiparando aquela à ideia de faturamento.

É inacreditável que, ante a profunda doutrina pátria no tocante à matéria tributária se violem tantos princípios constitucionais – como, no caso, da tipologia fechada da norma tributária – acarretando mais insegurança jurídica, especialmente em um país estiolado por práticas administrativas no âmbito da administração pública, pouco apreciáveis sob o campo da ética (quando não constituindo verdadeiros crimes de lesa pátria).

Artigo de nossa lavra foi anteriormente publicado na edição nº 78 da Revista de Direito Tributário e de Finanças Púbicas, patrocinada pela Editora Revista dos Tribunais, intitulado “Base de cálculo do PIS/Cofins e o ICMS: receita da pessoa jurídica de direito privado ou do Estado?”

O grande mérito desse julgamento está precisamente em se afastar a incidência de tributo sobre tributo, pois, se não se exclui da base de cálculo de um tributo, aquele que é devido a outro ente federativo – ainda que o STF tenha decidido, em passado não muito distante que não há ilegalidade em que um tributo integre a base de cálculo de outro –, o sujeito passivo estará sempre a arcar com maior peso na arrecadação tributária.

Nota-se isso em relação ao RE 592616, que trata da exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições , bem como o impacto que tal determinação terá na arrecadação tributária federal. Veja-se, a propósito, os comentários da PGR nesse âmbito:

Neste ponto, cumpre destacar, inicialmente, que a presente pretensão envolve tese que claramente rompe com entendimento jurisprudencial histórico e tem potencial de influenciar outras exações, além de promover significativa alteração no sistema jurídico tributário.

O forte impacto do decidido já era registrado quando da apreciação deste recurso extraordinário. O Ministro Marco Aurélio, por exemplo, fez referência ao grande receio da Fazenda Pública quanto ao resultado deste julgado, mencionando a existência de trabalho sobre o impressionante argumento de possível quebra do Estado com a solução da controvérsia, além de registrar a veiculação do pedido de modulação prospectiva, feito na sustentação oral, justamente em razão daquele receio.

 O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, destacou o impacto orçamentário imediato e as implicações para o sistema tributário brasileiro, ressaltando o evidente e vultoso impacto fiscal da decisão que se estava a adotar. Registrou como consequências do julgado, ainda, a ruptura com o entendimento jurisprudencial histórico do Tribunal acerca da possibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo de outros tributos, bem como apontou os efeitos do decisum em relação a outras questões tributárias, afirmando que, na prática, o acórdão encadeia uma reforma tributária judicial, sem medir exatamente as decorrências dessa iniciativa.

 O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável.

 

Com a devida vênia, tais comentários denunciam a natureza política das decisões da Corte Superior, desconsiderando o fato de que o próprio Estado deveria ser o primeiro a cumprir as normas constitucionais, bem como cuidar das despesas públicas com diligência, diminuindo o tamanho do estado e cortando privilégios de castas, que somente tem o condão de sobrecarregar o restante da sociedade. Basta analisar o crescimento das despesas de custeio, ao longo do tempo, para se comprovar tal assertiva.

Em suma, a voracidade fiscal por mais tributos é sempre crescente e diametralmente oposta aos esforços que se fazem para reduzir as despesas públicas. Estado democrático de direito, no Brasil, é para inglês ver.

Urge esclarecer que a única coisa que ainda se encontra pendente no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, como visto, são os embargos declaratórios referentes à modulação dos efeitos da decisão do STF, que deverá decidir:

  1. a) se os efeitos da decisão aplicar-se-ão aos fatos geradores futuros, como pleiteia a União, tendo efeito ex nunc; ou,
  2. b) se tais efeitos retroagirão à data da promulgação das Leis Complementares nº 7/1970 e 70/1991 (e alterações posteriores), instituidoras das contribuições para o PIS e Cofins, respectivamente (efeito ex tunc).

Se a decisão for pela letra a retro, restarão inviabilizadas e prejudicadas as ações em curso. Caso contrário, os contribuintes poderão requerer a restituição ou compensação do tributo pago à maior.

Ora, o enunciado do Tema é objetivo: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Não há nada, dentro da normatividade do recurso extraordinário, que faculte ao STF modular os efeitos da decisão. Ainda que haja um pedido de declaração de inconstitucionalidade das leis que alteraram a base de cálculo das contribuições, esta se deu no controle difuso, prevalecendo a decisão, em caso positivo, somente entre as partes em litígio. Caberia, pois, à União pleitear, em sua peça contestatória, a declaração dos efeitos, em observância ao princípio do esgotamento das instâncias de julgamento.

Situação esta não ocorreria, caso se tivesse julgado a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, em que figura como Procurador Geral o Min. Dias Toffoli, cuja modulação de efeitos é uma exigência da própria lei que disciplina tal modalidade de ação Certamente. Veja-se o que dispõe o art. 27 da Lei nº 9.868, de 10.11.1999:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A ADC nº 18 permanece sem julgamento – provavelmente, porque nesse caso o Min. Dias Toffoli teria que se declarar suspeito e não poderia votar – havendo ministros que já propugnam pela perda do seu objeto, em função do julgamento do RE 574.706 – cuja decisão, destaca-se, tem efeito inter partes, mas servirá como precedente para as demais ações que tramitam com o mesmo objeto.

Urge relembrar que as alterações efetuadas na Carta Magna, por conta da Emenda Constitucional nº 45/2004 e que introduziram a figura da repercussão geral, não trouxe uma “ideia”, um conceito (aberto ou fechado) do que seria necessário para se submeter o recurso extraordinário à apreciação da Corte Constitucional, considerando-se esse filtro. Veja-se:

Art. 102. (…)

 § 3ºNo recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Coube à lei ordinária (no caso, o CPC), delimitar o alcance da expressão:

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

§ 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.

§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:

I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;

II – ( Revogado );             (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

III – tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal .

§ 4º O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

 § 6º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.

§ 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno.             (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§8º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica.

§9º O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus .

§10. ( Revogado ).             (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

§11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.

Por isso a questão suscitada em sede recursal e como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário não pode ser útil apenas para o caso concreto, mas sim, deve ser posta no interesse coletivo. Uma vez analisado o mérito da questão, a decisão será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos, cuja apreciação do mérito restará sobrestada até a decisão final da repercussão geral.

Em síntese, vê-se que não há, na Carta Magna, qualquer determinação de que a decisão proferida em sede de repercussão geral deverá ter seus efeitos modulados, fazendo crer que os efeitos da decisão terão sempre efeito ex tunc. A deliberação atribuída aos tribunais para a modulação de efeitos se encontra no § 3º do art. 927 do CPC:

 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo.

§2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Todavia, aguardemos o desenrolar dos próximos capítulos dessa longa novela tupiniquim.

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