ITBI EM BELO HORIZONTE: O PROBLEMA DA TRIBUTAÇÃO DOS IMÓVEIS EM CONSTRUÇÃO!

  • Por: Amaury Rausch
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Base de cálculo do ITBI: disposição específica para bem imóvel em construção. Acerca do tema supra, dispõe a Lei Municipal:

Art. 16 – Na aquisição de imóvel pronto para entrega futura, em construção, a base de cálculo do imposto será o valor venal do imóvel como se pronto estivesse, apurado na forma prevista no art. 5º desta Lei.

1º – No caso de aquisição de terreno, ou sua fração ideal, de imóvel construído ou em construção, deverá o contribuinte comprovar que assumiu o ônus da construção, por conta própria ou de terceiros, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I – contrato particular de promessa de compra e venda do terreno ou de sua fração ideal, com firmas reconhecidas;

II – contrato de prestação de serviços de construção civil, celebrado entre o adquirente e o incorporador ou construtor, com firmas reconhecidas;

III – documentos fiscais ou registros contábeis de compra de serviços e de materiais de construção;

IV – quaisquer outros documentos que, a critério do fisco municipal, possam comprovar que o adquirente assumiu o ônus da construção.

2º – Na hipótese do § 1º deste artigo, a base de cálculo do imposto será o valor venal do terreno acrescido do valor venal da construção existente no momento em que o adquirente comprovar que assumiu o ônus da construção. (Redação dada pela Lei nº 9532/2008)

Exsurge aqui uma situação no mínimo anômala: antecipação do pagamento do tributo por algo que ainda não foi incorporado ao solo.

Sabe-se que o conceito de “prédio”, para o Direito Civil, não se confunde com a ideia de construção vertical, traduzida pela Engenharia Civil. Para aquele, prédio é o solo e tudo que se lhe incorporar, natural ou por meio da ação do homem.

Portanto, quando se adquire uma unidade de um determinado prédio – assim considerada a edificação – está-se a adquirir, na verdade, uma fração ideal do terreno edificado, além do material de construção que a ela foi incorporado.

Todavia, em que pese a argumentação supra, não só o Município de Belo Horizonte, mas também outros, tornou-se lugar comum exigir o pagamento do ITBI tendo por base de cálculo o valor correspondente tanto ao terreno quanto às construções ainda não desenvolvidas. Vê-se, ante as considerações lavradas anteriormente, que se trata de pagamento do tributo por algo que ainda não existe.

De fato, podem ocorrer diversas situações e o mercado de construção tem evidenciado isso: uma delas, o overbooking de imóveis. Lança-se um empreendimento, faz-se a venda e o incorporador retém os recursos amealhados, dando destinação diversa aos mesmos. Passo seguinte promove-se outro lançamento e, com o dinheiro deste, começa a edificar o anterior. E assim prossegue nessa dinâmica, com os riscos a ela inerentes. Trata-se, sem dúvida, de notória e inquestionável má-fé dos incorporadores, cuja operação se assemelha àquilo que em auditoria se atribui o nome de laping: recebe-se o valor de uma venda feita para A e não se registra a operação; depois, recebe de B e registra como pagamento de A; à frente, recebe de C e atribui como extinção da obrigação de B…

Levada tal situação à apreciação do Poder Judiciário, vem este pugnando pela fixação da base de cálculo do ITBI somente com fulcro no valor do terreno ou da fração ideal, conforme o caso. Entende-se predominantemente que deve prevalecer, para fins de incidência da exação, somente aquilo que foi efetivamente adquirido pelo comprador, vez que ausentes eventuais benfeitorias incorporadas pelo alienante ao solo.

Recorde-se que na definição do aspecto quantitativo, a cargo do legislador complementar, estabeleceu este que a base de cálculo do imposto sobre transmissão de bens deve ser aquela concernente ao valor do bem ou direito transmitido (art. 38, Código Tributário Nacional).  Ora, se é vedada a adoção de pautas fiscais – o que implica adoção de presunções –, conforme definido pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial (REsp) nº 1.937.821, que já foi objeto de análise, o mesmo raciocínio deve ser aplicado, data venia, aos imóveis em construção.

Portanto, deve ser considerado o que o adquirente está adquirindo no momento da aquisição, para fins de determinação da base de cálculo do ITBI.

Nesse sentido, veja-se a posição dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, exarados nas Súmulas abaixo:

Súmula 470: O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

Súmula 110 – O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

Qual é o procedimento a ser observado, tanto pelo alienante quanto pelo adquirente? Inserir cláusula expressa no contrato ou na escritura pública – conforme o caso –, de que eventual e futura construção será efetuada às expensas do comprador. Em se tratando, lado outro, de contrato de promessa de venda e compra com efeitos de escritura pública, tal cláusula deverá igualmente ser inserida, protegendo ambas partes na relação, haja vista que o Fisco pode cobrar o tributo de um ou de outro contratante. Mas se for uma promessa simples que exija posterior lavratura de escritura pública, para ser levada à registro na unidade cartorária competente, deve o alienante assegurar-se, emitindo para tal documento similar a um termo de posse, afastando assim possível responsabilização quanto ao pagamento de ITBI relativo à ampliação da base de cálculo por conta da construção realizada pelo adquirente e até então possuidor.

De qualquer forma, assiste ao sujeito passivo o direito de questionar administrativa e judicialmente tais cobranças, a fim de se afastar abusividades praticadas pelos fiscos municipais, em casos dessa natureza, como demonstra-se no julgado abaixo:

 

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