Suspensão da ação penal tributária em face da causa prejudicial

  • Por: Amaury Rausch Mainenti OAB-MG nº 86.310
  • Artigo
  • 0 Comentários

Creio que uma das maiores contribuições que uma publicação jornalística pode proporcionar consiste justamente na observação da realidade, por parte dos seus colaboradores, e nas considerações que podem ser feitas a partir dessa contestação. Não é sem outro motivo que o Diário do Comércio, presente na vida do cidadão há quase um século, continue ainda firme em sua faina de levar ao seu leitor notícias de qualidade, bem como opiniões por parte daqueles que analisam a realidade dos fatos e buscam respostas para os mesmos. Trata-se de um ato de educar.

Educar não consiste tão só no ato de transferir o conhecimento instituído, mas, sobretudo, questionar o conhecimento vigente. Herculano Pires, parafraseando René Hubert, pedagogo francês, afirmou que a “Educação é um ato de amor pelo qual uma consciência formada procura elevar uma consciência em formação” (Pedagogia Espírita. 10ª ed. São Paulo: Paideia, 2004, p. 9). E continua: “A Educação se apresenta, assim, como Ciência, Filosofia, Arte e Religião. É Ciência quando investiga as leis da complexa estrutura humana. É Filosofia quando, de posse dessas leis, procura interpretar o homem. (…)” (2004: 14). Vê-se, portanto, que a Educação não tem por objetivo tão só a integração do ser na sociedade, transmitindo ao educando um dado conteúdo cognitivo, mas visa principalmente desenvolver sua capacidade crítica, a criatividade e a autonomia do pensamento, certo de que esta far-se-á diariamente, à medida que o indivíduo desenvolva os seus potenciais. Logo, educação e instrução são institutos complementares, nas palavras da Dra. Dora Incontri, pedagoga Pós-Graduada pela USP (Educação segundo o Espiritismo. 5ª ed. São Paulo: Comenius, 2004, pp. 42-45).

Ao leitor amigo pode parecer estranha a reprodução de textos de autores que pugnam por uma orientação aparentemente religiosa. Não é por acaso que se buscou nas citadas obras referencial teórico para subsidiar os presentes argumentos. Ora, o estudioso de qualquer área do conhecimento humano é, antes de tudo, uma consciência em formação. Está igualmente desenvolvendo a sua capacidade critica. Busca ser mais criativo. Desenvolve os seus potenciais em função de sua capacidade de pensar. Exterioriza, pois, a sua opinião, após exaustivo trabalho de estudo, pesquisa e reflexão, na expectativa de que a mesma possa contribuir a esse ou aquele debate. Mormente em matéria de Direito (e, especificamente, Direito Tributário), não há como ditar a última palavra. Todo o conhecimento já produzido pelo ser humano pode ser revisto, submetido a um novo prisma, a um novo olhar… Como se pronunciou, certa feita, notável tributarista: “Tudo o que eu escrevi pode ser contestado!” Sinal de humildade de todo sábio. Sim, de humildade, pois a certeza de que a cada dia se aprende um pouco mais é que faz com que o indivíduo continue a buscar o conhecimento. Por isso é que se pode dizer, sem dúvida, que somos todos aprendizes. Que estamos todos unidos em uma corrente de pensamentos justamente para, no caso, auxiliar na construção diuturna do Direito.

Nessa construção diária do Direito, não escapa ao observador arguto a prática capciosa, adotada indistintamente pelos entes federativos, em colocar no polo passivo das execuções fiscais tanto a pessoa jurídica quanto os seus sócios, sob a falaciosa suposição de que todos estes tenham interesse comum na situação que configura fato gerador da respectiva obrigação. Aplica-se abusivamente a regra constante do inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional, invertendo consequentemente o ônus da prova, vez que, assim procedendo, transfere-se ao sócio a obrigação de provar que não tem responsabilidade pelo crédito tributário exigido.

Como se tal abuso na constituição do título executivo não fosse suficiente, situação delicadíssima ocorre quando o agente fiscal, identificando no curso do procedimento fiscalizatório situação que supostamente configure crime contra a ordem tributária, encaminha ao Ministério Público representação fiscal para fins penais, arrolando no polo passivo tanto a pessoa jurídica quanto os seus sócios – independente da condição destes enquanto gerentes ou não –, bem como o profissional da contabilidade, responsável pela manutenção da escrituração contábil e fiscal da pessoa jurídica. Porém, via de regra, descuida-se o auditor fiscal em identificar o agente de forma precisa, apontando o autor da prática inquinada de delituosa.

Tem então o sujeito passivo duas situações. De um lado, a ação de execução fiscal, consubstanciada na famigerada certidão de divida ativa. De outro, a abertura de um procedimento investigatório criminal ou mesmo o ajuizamento da ação penal pública incondicionada, tramitando paralelamente à execução fiscal. O que fazer?

Iniciar o processo penal quando o crédito se encontra com sua exigibilidade suspensa, por força de recursos administrativos, não paira qualquer dúvida quanto à sua ilegalidade. E quando o contribuinte parte para a discussão do montante do tributo cobrado, via esfera judicial, acompanhada do depósito judicial do valor total do crédito tributário exequendo ou com nomeação de um bem à penhora, uma vez vencida a esfera administrativa ou não interposto qualquer recurso, nos termos da lei reguladora do processo administrativo? Que efeito se pode acarretar à pretensão punitiva do Estado? É possível requerer-se liminarmente a suspensão do processo penal?

Com a propositura dos embargos à execução, como cediço, abre-se uma fase contenciosa com a correspondente suspensão do processo executivo. Trata-se, efetivamente, de uma espécie de questão prejudicial, vez que objetiva retirar da certidão de dívida ativa os atributos de certeza e liquidez, já que a exigibilidade já se encontra suspensa com o depósito ou a nomeação de um bem à penhora. Dessa forma, caso se julgue improcedente os embargos, parcial ou integralmente, restará ao embargante efetuar o pagamento do crédito. Efetuado este, extintos restarão o crédito e a obrigação que lhe deu origem, e a pretensão punitiva restará invalidada. Todavia, se a decisão nos embargos for favorável ao executado, acarretará a consequente extinção da execução fiscal.

O fato de o crédito tributário estar inscrito em dívida ativa somente confere ao mesmo os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade, nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional (“A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”). Trata-se, todavia, de uma presunção relativa que, segundo o Parágrafo Único do próprio art. 204, por se tratar justamente desta espécie de presunção é que os atributos inerentes ao crédito inscrito em dívida ativa podem ser ilididos mediante prova em contrário.

Continuando, no entanto, a correr o processo penal tributário, é possível que, ao final, julgada procedente a ação de embargos e efetuado o pagamento, os sócios da pessoa jurídica poderão responder antecipadamente por algo cuja punibilidade poderá restar excluída. A suspensão do procedimento investigatório criminal ou mesmo a ação penal é medida que se impõe. Outro não é o entendimento manifestado no seguinte julgado: “APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1999.71.05.003756-0/RS – REL. DES. PAULO AFONSO BRUM VAZ – TRF 4ª Região – Ementa: CONTROVÉRSIA JURÍDICA DE NATUREZA NÃO-PENAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DA PRESCRIÇÃO. ART. 93 DO CPP. – Em que pese a jurisdição cível seja distinta da criminal, o direito, como sistema, é unitário. Desse modo, dependendo a existência do delito imputado aos réus de solução a ser dada a controvérsia não-penal, o magistrado deve aplicar a faculdade prevista no art. 93 do CPP, determinando o sobrestamento da ação penal por determinado prazo, razoavelmente arbitrado, ficando suspenso, durante tal lapso temporal, o curso da prescricão da pretensão punitiva, a teor do regramento contido no art. 116, I, do CP. (julg.28.04.04 – DJU2, 12.05.04, p 720)”.

No mesmo sentido: “HABEAS CORPUS Nº 2004.04.01.012668-0/RS – REL. DES. LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO – TRF 4ª Região – Ementa: TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS. DENEGAÇÃO DA ORDEM. Para o trancamento de ação penal em curso deve estar demonstrado, de pronto, a inexistência de indícios suficientes para caracterizar a autoria do delito, que a conduta não constitui crime ou ainda que se trata de hipótese de extinção da punibilidade (Precedentes do STJ). Havendo indícios suficientes da prática, em tese, de ilícito penal, não se acolhe a pretensão deduzida pelo impetrante. A prescrição em perspectiva, ainda que repudiada nos Tribunais Superiores, tem sido aceita nesta Corte em casos excepcionais. Incabível a apreciação da prescrição antecipada quando o writ não possui elementos suficientes para tanto. Ordem de habeas corpus denegada. (julg.28.04.04 – DJU2, 12.05.04, p 720)”.

Avulta, portanto, a real natureza da denúncia. Trata-se, na verdade, de uma medida coercitiva praticada pelo Fisco com o fito de promover o recebimento do seu crédito, constituído em muitas situações ao arrepio dos mais comezinhos princípios de direito. Não se pode dar guarida a um lançamento tributário em que o crédito seja constituído sem que se assegure, efetivamente, a fidedignidade e integridade da informação obtida pelo auditor fiscal, mormente naqueles casos em que se presume que apenas uma das fontes de informação é verídica, como nos casos de cruzamento de dados constantes de arquivos magnéticos sem a devida comprovação, mediante adoção de outros procedimentos de auditoria, necessários à confirmação da efetiva realização da operação relativa à circulação de mercadorias.

Lamentavelmente, o que hodiernamente se assiste é o abuso no direito de fiscalizar e lançar tributos, agindo a administração fazendária de forma inquisitorial, quase sempre “arrancando” do contribuinte declarações que, em condições normais, jamais o faria, induzindo-o em erro. Os poderes de fiscalização, inscritos no Código Tributário Nacional, bem como as figuras penais constantes da Lei nº 8.137, de 1990, representam uma amarga lembrança do período de exceção da vida política brasileira. Ao Estado tudo é possível, ante os seus cidadãos.  Como bem enfatizado pelo insigne Prof. Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 743): “Os Fiscos, sabedores da leniência com que os juízes interpretam o CTN e a LEF (Lei de Execuções Fiscais), abusam na formação dos seus títulos executivos. Prescrevem delitos supostamente “confessados”, não permitem o contencioso administrativo quando há declaração prévia de tributo a pagar, colocam como sujeitos passivos “solidários” administradores e até sócios sem ingerência administrativa, nem pesquisam se houve culpa ou dolo na atuação dos dirigentes de sociedades, tornando seus bens indisponíveis e fechando-os nos bancos e cadins da vida, em violações exorbitantes os direitos fundamentais dos cidadãos. A situação está a tornar-se intolerável e merece ser melhor vista e revista pelo Poder Judiciário. Algumas regras práticas devem ser observadas: . Nos termos do art. 134 do CTN, as pessoas ali referidas e mais as acrescentadas pelo art. 135 serão somente responsáveis se houver CULPA provada, assim mesmo subsidiariamente. Se a prova inexistir, não poderão ser responsabilizados e só respondem com os seus bens se os dos representados e sociedades forem insuficientes. (…) . No caso do art. 135, a responsabilização das pessoas nele referidas exclui a sociedade e os representados. É pessoal, não há cabida para a solidariedade. Ademais, a prova do dolo e do proveito pessoal, em detrimento da sociedade e dos representados, é ELEMENTAR e cabe ao Fisco. Quem alega prova, incabível o retorce do ônus (ubi commodo, ibi incommodo). Quem tem o poder tremendo de executar o patrimônio alheio deve munir-se de razões, respaldo legal e, sobretudo, provas.”

Ante a discussão de um crédito tributário na esfera judicial, mediante propositura de embargos à execução, não cabe, com a devida vênia, a interposição da denúncia criminal, até porque o objeto dos embargos consistirá em discutir a existência do próprio crédito tributário e a responsabilidade pelo mesmo. Assim, não há motivo para se prosseguir com a ação penal, devendo, por isso mesmo, ser sobrestada até que se ultime o julgamento dos embargos à execução, vez que a oportuna propositura destes, uma vez assegurado o juízo pela penhora, é uma questão prejudicial à eventual denúncia, nos termos do art. 93 do Código de Processo Penal, sobejamente citado nos julgados colacionados nos parágrafos anteriores.

Muitos podem discordar – e devem – do posicionamento aqui exposto. E é importante que tal ocorra. Afinal, o Direito se constrói não só através do trabalho legislativo ou de práticas costumeiras nascidas na sociedade. O Direito se constrói pensando.

Afirma Jay Parini (A Arte de Ensinar. Trad. Luiz Antônio Aguiar. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 32) que os professores são “pessoas com sentimentos verdadeiros, que se interessam por ideias”, ainda que estas ideias possam “contrariar as tendências dominantes”. Não se pretende, aqui, nos estreitos limites deste artigo, lavrar as últimas palavras acerca de tão contundente tema. Em verdade, o conhecimento jamais se exaure, e um dos grandes prazeres do profissional do Direito consiste precisamente nisto: o sabor da (re)descoberta. Da reflexão. De se questionar a ordem imposta.

Considerando-se que há tão somente a pretensão de colaborar com o debate acerca deste tema, requer-se escusas àqueles que tenham ideias contrárias àquelas aqui expendidas. Todavia, o mais importante é que, a partir da leitura deste singelo artigo, o leitor ávido por novos conhecimentos igualmente se aventure pelos caminhos da pesquisa, buscando junto a outros autores as lições que lhe complementem o conhecimento. Que possa, parafraseando Rubem Alves (A alegria de ensinar. 10ª Ed. Campinas-SP: Papirus, 2002, p. 87), “brincar com as ideias”. E é dele que se toma por empréstimo estas palavras: “Agora o que desejo é que você aprenda a dançar. Lição de Zaratustra, que dizia que para se aprender a pensar é preciso primeiro aprender a dançar. Quem dança com as ideias descobre que pensar é alegria. Se pensar lhe dá tristeza é porque você só sabe marchar, como soldados em ordem unida. Saltar sobre o vazio, pular de pico em pico. Não ter medo da queda. Foi assim que se construiu a ciência: não pela prudência dos que marcham, mas pela ousadia dos que sonham. Todo conhecimento começa com o sonho. O conhecimento nada mais é que a aventura pelo mar desconhecido, em busca da terra sonhada”.

Este mesmo artigo foi publicado no Jornal Diário do Comércio, em Belo Horizonte, em 03 partes, sendo 09 de Maio de 2012, 23 de Maio de 2012 e 13 de Junho de 2012.

Rausch Mainenti - Artigos - Suspensão da ação penal tributária em face da causa prejudicial - Diário do Comércio - Parte 01  Rausch Mainenti - Artigos - Suspensão da ação penal tributária em face da causa prejudicial - Diário do Comércio - Parte 02  Rausch Mainenti - Artigos - Suspensão da ação penal tributária em face da causa prejudicial - Diário do Comércio - Parte 03

Postado em: Artigo