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O art. 38 da Lei de Execuções Fiscais – LEF (Lei nº 6.830, de 22.09.1980) estabelece que a discussão da dívida ativa só seja admissível em execução, na forma por ela estabelecida, excetuando-se as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, precedida esta do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Todavia, em que pese a existência de rito específico para a discussão da dívida tributária, isso não implica inadmissão de outros meios de defesa do executado, tais como a objeção (ou exceção) de pré-executividade, manejada para que o devedor possa expender objeções eficazes à execução, sem a necessária garantia do juízo.

Tal instrumento de defesa incidental é manejado para se arguir matérias de ordem pública e que devem ser conhecidas de ofício pelo juízo. Como cediço, sendo fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, tem sua abordagem – ainda que de forma indireta – no § Único do art. 803 do CPC. Veja-se:

Art. 803. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II – o executado não for regularmente citado;

III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Segundo o Desembargador Catarinense, Dr. Hélio do Valle Pereira (Manual da Fazenda Pública em Juízo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 420),

O CPC buscou concentrar a defesa do executado nos embargos à execução, que têm como pressuposto a segurança do juízo. Entretanto, prestigiosa compreensão doutrinária, agora com amplo aval jurisprudencial, tem admitido que o devedor, ao arrepio daquele veículo (e mesmo sem a garantia da penhora), ofereça resistência à execução, mediante petição a ser entranhada na própria execucional. Cuida-se da chamada exceção de pré-executividade, imaginada para momento exatamente posterior à citação e anterior à constrição.

O pressuposto teórico dessa defesa está na perspectiva de que a execução não é infensa à tarefa cognitiva e que há vícios que, de tal modo graves, possibilitam o seu reconhecimento mesmo de ofício. Nulidades desse porte não convalescem e podem ser proclamadas a qualquer momento. Portanto, pode e deve o juiz conhecê-las, mesmo que provocado por via estranha aos embargos.

Na mesma esteira de raciocínio, o Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e Procurador do Estado de Pernambuco, Leonardo José Carneiro da Cunha, em sua festejada obra intitulada A Fazenda Pública em Juízo (2ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 246), leciona o seguinte:

O que se percebe, a bem da verdade, é que a objeção de pré-executividade é utilizada para provocar a atuação do juiz em matéria de ordem pública. A doutrina e a jurisprudência vêm, de igual modo, aceitando a objeção de pré-executividade, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houver prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.  (…)

Na verdade, o que tem servido de critério para se admitir a objeção de pré-executividade é a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída. (…)

(Obs.: Destaques postos.)

E continua (2005: 246):

Com efeito, há 3 (três) casos que são identificados pela doutrina, dos quais 2 (dois) deles permitem a objeção de pré-executividade, restando o terceiro como hipótese privativa dos embargos do executado:

a) matérias de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz (nulidade da execução, carência de ação, falta dos pressupostos processuais): cabível a objeção de pré-executividade;

b) matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória: cabível a objeção de pré-executividade;

c) matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las e comprová-las por meio de instrução probatória, exigindo-se, pois, a dilação probatória: cabível, apenas, os embargos do devedor, não se admitindo a objeção de pré-executividade.

Não sem outra razão, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no julgamento do AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1.060.318-SC (2008/0115864-8) (disponível em https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_36_capSumula393.pdf), expediram a Súmula nº 393, cujo enunciado se reproduz a seguir:

SÚMULA N. 393

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Há que se transferir a ementa do acórdão referido:

EMENTA Processual Civil. Tributário. Agravo regimental. Art. 545 do CPC. Recurso especial. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Dilação probatória. Inadmissibilidade. Alegação de nulidade da Certidão de Dívida Ativa. Rediscussão de matéria fático-probatória. Súmula n. 7-STJ.

1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.
2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e decadência, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).
3. O Tribunal de origem, in casu, assentou que:

(fl s. 159) Para que a exceção de pré-executividade possa ser admitida, é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. O acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente. Nesse sentido, a pacífica jurisprudência (…) Ademais, cumpre gizar que as questões da nulidade da CDA e ausência de notificação no processo administrativo não dispensam a dilação probatória, mostrando-se, assim, inviável de ser apreciada na via eleita (…).

4. A aferição de necessidade ou não de dilação probatória, inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade, demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ao STJ, em sede de Recurso Especial, ante a incidência da Súmula n. 7-STJ.
5. A inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. Inteligência dos arts. 202 e 203 do CTN e 2º, §§ 5º e 6º da Lei n. 6.830/1980.
6. A finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias.
7. A verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial, ante a incidência da Súmula n. 7-STJ.
8. Agravo regimental desprovido.

Em suma, a objeção de pré-executividade foi concebida para atender situações verdadeiramente excepcionais, destinando-se a impedir que a exigência de prévia garantia patrimonial da execução possa representar obstáculo intransponível à justa defesa do demandado, propiciando às partes um processo justo, com menos apego à forma; porém, sem prejuízo do devido processo legal. E, conforme se verá a seguir, as situações elencadas pela doutrina e jurisprudência aqui colacionadas, encontram-se convenientemente materializadas na presente execução, ora atacada pela via da objeção.

Questão 25 do Exame de Ordem julho 2022:

A sociedade empresária Comércio de Roupas ABC Ltda. deixou passar o prazo para a interposição dos embargos à execução em ação de execução fiscal ajuizada em agosto de 2021, relativa à cobrança de PIS e COFINS do período de janeiro a março do ano de 2010 não declarados nem pagos, objetos de lançamentos de ofício ocorridos em dezembro de 2014 e não impugnados.
Sabendo que a sociedade pretende apresentar uma Exceção de Pré Executividade visando a afastar a exigibilidade e extinguir a ação de cobrança, seu advogado, como argumento cabível para esta defesa, poderá requerer
A) o arrolamento de testemunhas (ex-funcionários) para comprovar que não teria havido vendas no período alegado como fato gerador.
B) a realização de perícia contábil dos seus livros fiscais para comprovar que não teria havido faturamento no período alegado como fato gerador.
C) o reconhecimento da prescrição do crédito tributário apenas pela análise dos prazos de lançamento e cobrança judicial.
D) a juntada da declaração de imposto sobre a renda da pessoa jurídica e a escrituração contábil do exercício fiscal do período alegado como fato gerador para comprovar que a sociedade empresarial teria tido prejuízo e, por isso, não teria ocorrido o fato gerador das contribuições sociais objeto da cobrança.

RESPOSTA CORRETA: ALTERNATIVA C

25.07.2022