Exclusão de sócio por violação à Legislação Tributária e aos Direitos Societários

  • Por: Amaury Rausch Mainenti OAB-MG nº 86.310
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O profissional da Contabilidade e do Direito se vê, diuturnamente, às voltas com questões de variegada ordem, dada a amplitude dos temas que são contemplados nas citadas áreas do conhecimento humano.

Há situações que, refletindo-se na seara pessoal e empresarial, bem poderiam ser evitadas. É o caso do administrador ímprobo, que faz tabula rasa do princípio da entidade – segundo o qual os interesses da pessoa jurídica não devem mesclar-se aos interesses da pessoa física –, praticando atos que, além de afrontar os direitos dos outros sócios e dilapidar o patrimônio da pessoa jurídica, violam diretamente a legislação tributária.

Veja-se: se um ou mais de um dos sócios da pessoa jurídica de responsabilidade limitada se assenhoreiam de parte dos recursos da mesma, o que acontece? Nada mais que a privatização das receitas e do lucro e democratização do prejuízo. É o caso, por exemplo, em que se constata a ocorrência de pagamento de despesas pessoais com o numerário pertencente à sociedade empresarial, ou mesmo a apropriação de suas receitas, sejam estas operacionais ou não operacionais. Qual a consequência?

Não é necessário ser perito em matéria contábil para aquilatar os seus efeitos, ou ser portador de vastos conhecimentos jurídicos para tal. De imediato, constata-se redução do valor do lucro a ser distribuído aos demais sócios da sociedade. Lado outro, limitação de investimentos necessários à expansão das atividades da pessoa jurídica, face à inexistência de lucro a ser nela reinvestido. E ainda, insuficiência de recursos em caixa (capital de giro) para facear as obrigações de curto, médio e longo prazo.

Na seara tributária, o pagamento de despesas que não guardam relação com as atividades da pessoa jurídica acarretarão a sua glosa, com exigência de tributo com os acréscimos de estilo: multa e juros moratórios, atualização monetária e multa punitiva. Por sua vez, a apropriação indevida de receitas da pessoa jurídica redundará em menor valor registrado a título de a) receita bruta de vendas ou de mercadorias, b) de outras receitas operacionais, ou c) receitas não operacionais, acarretando o recolhimento a menor – conforme o caso – de ICMS, IPI, IR, ISS e das contribuições devidas ao PIS, COFINS, CSL e INSS.

O impacto nos demonstrativos patrimoniais e financeiros da sociedade empresarial, pela contabilização de despesas não autorizadas ou indevida apropriação de receitas, é efetivo e inquestionável.

De fato, ao se efetuar o pagamento de uma despesa, a contrapartida do lançamento contábil na conta Bancos é justamente a subconta de resultado do exercício, correspondente à despesa realizada. Já na apropriação de receitas, é afetado igualmente o resultado, em face da inexistência do registro contábil daquela em receita bruta da venda de mercadorias ou outra receita operacional ou não operacional, conforme a sua natureza específica.

Nem sempre se consegue identificar a contento e em tempo hábil a ocorrência destas espécies de fraudes, que tantos prejuízos acarretam às suas vítimas. O sócio da pessoa jurídica tem que exercer o dever de vigilância, revisando periodicamente os controles internos para torná-los mais eficientes, a fim de salvaguardar os ativos da pessoa jurídica contra o uso indevido por parte de terceiros.

Constatada, porém, a violação a um dever legal ou contratual, que direitos assistem tanto à pessoa jurídica quanto aos demais sócios?

Quanto ao dever legal de pagar os tributos, apesar de ter se tornado lugar comum a inclusão – indevidamente, destaca-se – de todos os sócios da pessoa jurídica na condição de responsáveis pelo pagamento do crédito tributário, o CTN é muito claro em relação à atribuição da responsabilidade pelo recolhimento do tributo. Responde pessoalmente o agente:

Primus, quanto aos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, por mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, bem como em relação às pessoas dos pais, tutores, curadores, tabeliães, escrivães, sócios na sociedade de pessoas etc. (arts. 134 e 135);

Secundus, quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico, nas condutas materializadas pelas pessoas citadas na última parte do parágrafo anterior (arts. 134 e 137, CTN).

Agora, o que se deve fazer, quando se constatar que um ou mais sócios praticaram atos que infrinjam a legislação, seja ela tributária ou societária? Advertir o infrator ou puni-lo? Ou, em se tratando de sócio, pode-se resolver a sociedade parcialmente, mediante exclusão do sócio infrator?

Segundo o Código Civil (CC), os sócios – sejam ou não administradores – devem agir com lisura na condução dos negócios da sociedade, sem acarretar prejuízos para terceiros ou entre si, reciprocamente. Segundo o art. 1.001 do CC, “As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais”. Cumulativamente, o art. 1.011 determina que “O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”. Assim, “A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade”, conforme estabelecido pelo art. 1.009 do Estatuto Civilista.

Não se pode alegar o desconhecimento da norma emanada do art. 1.011, dada a sua vetustez. As relações entre os sócios devem ser preservadas, abstendo-se estes da prática de qualquer ato que possa acarretar prejuízos à sociedade e aos demais sócios, em suas relações recíprocas. Nisso previu bem o legislador ordinário. A confiança e o dever de lealdade devem ser elementos norteadores da conduta daqueles que firmam contrato de sociedade.

Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial. Vol. 2: Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva 2010: 424) contempla importantes lições acerca deste dever de lealdade:

A lei brasileira não o explicita, mas é possível sustentar que o sócio tem, perante os demais e a própria sociedade, um dever de lealdade, traduzido na noção geral de colaboração para o sucesso do empreendimento comum. Colaborar, nesse contexto, não tem apenas o sentido de tomar parte na gestão do negócio (colaboração ativa), restrição que excluiria os sócios investidores do dever de lealdade; mas também e principalmente, o de se abster o sócio de atos prejudiciais aos interesses comuns (colaboração passiva). A rigor, este último aspecto é o mais importante que o primeiro na mensuração do cumprimento do dever societário.

O sócio é desleal quando seu comportamento prejudica o pleno desenvolvimento da empresa explorada pela sociedade. (…) Outros exemplos de deslealdade se afiguram na utilização de recursos humanos ou materiais da empresa para propósitos pessoais sem a anuência dos demais sócios, (…).

No mesmo sentido lecionam Marcelo M. Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro (Curso Avançado de Direito Comercial. 6ª ed. São Paulo: RT, 2011, pág. 164):

Quanto ao dever de lealdade e cooperação recíproca, muito embora, não exista disposição legal expressa a esse respeito, a constituição e manutenção da sociedade pressupõe o envolvimento positivo de todos os sócios, que se comprometem a unir suas forças para a consecução dos objetivos sociais em busca do lucro. Por este motivo, não é possível que o sócio venha a assumir posição conflitante com os interesses da sociedade.

E continuam (2011:167):

(…) a constituição e manutenção da sociedade pressupõe o envolvimento positivo de todos os sócios, que se comprometem a unir suas forças para a consecução dos objetivos sociais em busca do lucro. Por esse motivo, não é possível que o sócio venha a assumir posição conflitante com os interesses da sociedade. É o que ocorre quando um dos sócios, por si próprio ou pela participação em outra sociedade, assume posição de concorrência com relação à primeira sociedade. Essa concorrência contraria frontalmente os objetivos sociais, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência têm entendido que situações como essa possibilitam a exclusão dos quadros sociais do sócio que falta com o dever de lealdade.

Um dos elementos fundamentais da sociedade é a chamada affectio societatis, ou seja, a vontade de constituir e manter a sociedade por parte dos sócios, que guardam relação de identidade com os demais sócios e com os objetivos perseguidos pela sociedade. Se ferido o dever de lealdade e cooperação recíproca, certamente a affectio societatis não mais existe, e, em razão da desarmonia entre os sócios, não restará alternativa senão a dissolução da sociedade ou então a exclusão do sócio que faltou com o dever fundamental de lealdade.

Ora, a pessoa jurídica, enquanto ficção, é igualmente capaz em direitos e deveres na ordem civil. Há pessoas, naturais ou jurídicas – empregados e seus dependentes, fornecedores, clientes etc. – que vivem em função do êxito da empresa, sendo dependentes desta. Qualquer situação que afronte a lei ou o contrato social pode comprometer a sua continuidade, acarretando significativos prejuízos à coletividade, como a decretação de sua insolvência, a execução coletiva de seus bens, lesões a direitos dos trabalhadores e do próprio Fisco etc.

Não é sem outra razão que o art. 1030 do CC estabelece que um sócio pode ser excluído judicialmente da sociedade, a partir da iniciativa da maioria dos demais sócios, desde que se constate falta grave no cumprimento de suas obrigações. Nesse passo, Coelho assevera que (2010: 426):

O sócio da limitada que não cumpre suas obrigações (perante os demais ou a sociedade) pode ser expulso. Trata-se a expulsão – ou exclusão – de uma forma de desfazimento de vínculos societários exclusiva das sociedades contratuais. A rigor, está-se diante de ato jurídico muito comum, que é a rescisão do contrato, por culpa de uma das partes.  Como qualquer outro contratante, o sócio da limitada que descumpre as obrigações contratadas dá ensejo à rescisão do contrato.

Veja-se: se houve a integralização do capital e o sócio não praticou qualquer ofensa ao dever de lealdade, não se autoriza a resolução da sociedade em relação ao mesmo. Dois requisitos, portanto, devem estar materializados no mundo fenomênico: a) a falta de integralização do capital, ou b) a ofensa ao dever de lealdade.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial. Vol. 2: Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 372-373).

A prevalência da vontade da maioria é, inegavelmente, um valor da organização democrática das relações entre os homens, produto da evolução racional da espécie humana, conquista da civilização. Quando, porém, a maioria é medida pelo tamanho da contribuição, em recursos materiais, de cada pessoa, então a regra deixa de ser democrática.

O art. 1.085 do CC também estabelece hipótese de exclusão de sócio. Ocorre quando a maioria dos sócios da limitada (representativa de mais da metade do capital social) entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade. Mas para isso se exige cláusula contratual prevendo a exclusão por justa causa. Existindo esta, a exclusão somente poderá ser determinada em “reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa” (art. 1.085, § Único, CC).

Em suma, o Código Civil é incisivo ao prever a resolução judicial da sociedade, continuando sua existência mediante adoção de outra forma admitida no direito pátrio. Preserva-se assim a empresa, como bem enfatizado por Waldo Fazzio Júnior (Manual de Direito Comercial. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 184-185):

Como assente pela maioria dos comercialistas, a dissolução parcial foi construída pela doutrina e adotada pela jurisprudência, precisamente para resguardar a estabilidade da empresa contra eventual instabilidade dos interesses dos sócios, suprindo assim as deficiências do individualismo do Código Comercial, voltado preferencialmente para a proteção destes.

Admitida a exclusão do sócio, os valores indevidamente apropriados pelo mesmo devem ser restituídos à sociedade, bem como os prejuízos suportados pela mesma, deduzindo-os do valor que lhe for devido ao excluído, quando da apuração de haveres.

Importante esclarecer: o art. 1.085 estabelece a possibilidade de exclusão do sócio por deliberação social. No caso do art. 1.030, deve haver uma decisão judicial para tal.

Considerando, no entanto, que o sócio não pode “ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios” (art. 1.002), e o art. 1.019 prevê que “São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios”, indaga-se se é possível obter uma medida de caráter liminar para excluir o sócio ou suspender os direitos decorrentes do contrato social, até o término da ação.

Presentes os requisitos legais para a concessão de uma medida liminar, de um provimento cautelar ou tutela antecipatória, deve ser excluído o sócio ou suspender os direitos de gestão. Nesse sentido, Marcelo Fortes Barbosa Filho (Código Civil comentado. Barueri-SP: Manole, 2010, p. 852) assevera o seguinte:

Diante apenas da caracterização de uma justa causa, quando o sócio-administrador houver tomado decisões ruinosas ou praticado atos ilícitos, violadores do contrato ou da lei, pode outro sócio postular, em juízo, a supressão das atribuições de gestão originárias, caracterizando um litígio interno à pessoa jurídica. Caso julgada procedente a ação proposta, estará reconhecida a inaptidão do sócio e o contrato será coativamente alterado pelo comando judicial emitido, ensejando, uma vez expedido o mandado, averbação na inscrição da sociedade simples.

No mesmo diapasão, a jurisprudência dos nossos tribunais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR – DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE – DEVER DE LEALDADE – ATOS CONTRÁRIOS AO INTERESSE DO EMPREENDIMENTO – AFASTAMENTO DO SÓCIO – POSSIBILIDADE – O sócio tem, perante os demais e a própria sociedade, um dever de lealdade, traduzido na noção geral de colaboração para o sucesso do empreendimento comum. Se as provas coligidas aos autos comprovam estar o sócio praticando diversos atos contrários aos interesses e produtividade da sociedade, tais como a utilização de materiais para uso pessoal, o desrespeito às normas internas do Hospital, bem como o envolvimento em marcantes desavenças com diversos outros profissionais, restando evidenciado a perda da affectiosocietatis, é possível seu afastamento da sociedade em sede cautelar.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009.061513-8 – TJSC, Rel. Des. Ricardo Fontes, J. 27/01/2011.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADES LIMITADAS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AFASTAMENTO PROVISÓRIO DE SÓCIO ADMINISTRADOR. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE LEALDADE PARA COM O EMPREENDIMENTO COMUM. SÓCIO QUE ATUA PARALELAMENTE COMO CORRETOR AUTÔNOMO DE IMÓVEIS. CONCORRÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA E PERICULUM IN MORA CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO EM PARTE. Cooperar para o sucesso da sociedade caracteriza o dever de lealdade imposto aos sócios do empreendimento comum. O descumprimento dessa obrigação acarreta a exclusão por culpa única do inadimplente – expulsão sanção. Em sociedade de empreendimentos imobiliários, atuar paralelamente como corretor autônomo de imóveis constitui ato de deslealdade, especificamente, concorrência. Presentes os pressupostos para a concessão de tutela antecipada – verossimilhança e periculum in mora -, o afastamento do sócio administrador supostamente desleal é imprescindível para evitar plausíveis prejuízos à empresa.

No mesmo sentido, AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL N° 1.0145.11.023976-4/001 e APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.690412-1/001.

Os sócios devem, pois, agir com a lisura e a probidade que se espera do homem de bem na condução dos seus próprios negócios, evitando a adoção de qualquer prática delituosa que possa vir a prejudicar a pessoa jurídica e os demais sócios, sob pena de se ver excluído do quadro societário da mesma.

Este mesmo artigo foi publicado no Jornal Diário do Comércio, em Belo Horizonte, em 03 partes, sendo 11 de Janeiro de 2012, 25 de Janeiro de 2012 e 15 de Fevereiro de 2012.

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