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Muitos já tiveram o desprazer de passar por dissolução de sociedade conjugal. Isso é fato. Alguns, em mais de uma situação. C´est l avie!

Há um imbróglio envolvendo tributos que incidem sobre a transmissão de bens, que se avolumaram justamente em função da divisão dos fatos entre Estados e Municípios, após o advento da Constituição Federal de 1988.

Até 05.1988, portanto, competia aos Estados exigir o Imposto sobre Transmissão de bens, seja qual fosse a natureza desse ato: se por doação, ou sucessão hereditária, ou pela venda de um bem imóvel. É o que estabelecia a Constituição de 1967:

Art. 24 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos sobre:

I – transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre direitos à aquisição de imóveis.

Os critérios ou aspectos desse imposto eram contemplados nos arts. 35 a 41 do Código Tributário Nacional.

Atualmente, os fatos econômicos tributáveis, relativos à transmissão de bens, estão assim divididos:

Para os Estados/Distrito Federal: atos de transmissão de bens causa mortis e doações (ITCD);

Para os Municípios/Distrito Federal: atos de transmissão onerosa de bens imóveis inter vivos e os direitos a eles relativos, exceto os de garantia (ITBI).

Bem, em uma união de pessoas presume-se que ambas contribuíram para a formação do patrimônio em comum, especialmente quando se tem o regime de comunhão parcial de bens. Como ficam estes, em caso de dissolução da sociedade conjugal? Caso um dos interessados na dissolução queira renunciar à parcela ou integralidade dos bens a que tem direito, visando por fim imediato ao litígio, tal decisão deve ser considerada para fins de incidência dos tributos mencionados?

Ora, quanto à não incidência do ITBI na transmissão de bens caso materializada a hipótese supra, não há que se falar em onerosidade. Logo, não incide o imposto nesses casos e, havendo previsão na legislação do ente federativo e venha este a exigir o pagamento da citada exação, deve ser declarada a ilegalidade da referida exigência. Certamente a autoridade fiscal tributária não deixará de determinar o crédito tributário, competindo ao sujeito passivo manejar os recursos existentes na legislação brasileira para afastá-la. Veja-se recente decisão proferida nos autos do processo nº 1026840-02.2022.8.26.0053 (mandado de segurança), proferido pela competentíssima Dra. Lais Helena Bresser Lang:

Vistos.

Há forte plausibilidade nas alegações da impetrante. Em sede de partilha realizada no âmbito do divórcio consensual, presume-se doação o percentual que exceder a meação de cada cônjuge, sujeito ao ITCMD (segundo a impetrante, inclusive quitado) e não ao ITBI, pelo que defiro a liminar, valendo a presente como ofício.

Notifique-se a autoridade impetrada para apresentar as informações, no prazo de dez dias, valendo a presente como mandado de notificação.

Fica a impetrada advertida de que as informações devem ser apresentadas por documentação em arquivo PDF, diretamente no Cartório ou por e-mail (sp2faz@tjsp.jus.br), para viabilizar a inclusão nos autos digitais.

São Paulo,16 de maio de 2022

Ousamos, no entanto, questionar a incidência do ITCD em caso de renúncia aos bens ou de excesso de meação, na dissolução de sociedade.

Partindo-se da decisão supra, em caso de dissolução de sociedade conjugal presume-se que houve doação dos bens ou de parte deles, de um cônjuge para outro, exsurgindo aí o fato gerador do ITCD.

Ora, que presunção é esta? – indaga-se.

Quem atua em Direito de Família e sê às voltas com tais processos, sabe perfeitamente que as partes litigantes não querem nada doar, por livre e espontânea vontade. Mas o fazem, não raras vezes sem a efetiva manifestação de vontade, para por fim ao processo. Elas estão, na verdade, realizando uma transação, com o fito de encerrar uma relação contratual. Pois o que se tem em relação às uniões conjugais é isso: um contrato que regula a relação entre um casal. Afastemos aqui os aspectos idílicos das relações humanos e concentremo-nos naquilo que é real, disciplinado em lei. O resto é fantasia.

Preliminarmente, antes de se analisar se houve a materialização ou não da hipótese de incidência e considerando a conceituação fechada adotada pela legislação tributária, deve-se compreender o sentido da expressão “transmissão de bens por doação”, não se descurando da obrigatoriedade de destacar que o art. 110 do CTN veda ao legislador modificar o conteúdo e o alcance de institutos existentes em outros ramos do Direito, com o fito de, igualmente, exigir tributo.

Segundo Misabel de Abreu Machado Derzi, em nota de atualização à obra de Baleeiro (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 690),

Quando a Constituição usa um conceito, um instituto ou forma de Direito Privado, o nome empregado denota certo objeto, segundo a conotação que ele tem na ciência jurídica particular, da qual se origina. A conotação completa que advêm da ciência do Direito Privado é condição prévia de inteligibilidade e univocidade do discurso constitucional.

Neste caso, como é contemplado, no direito brasileiro, o instituto da “doação”, considerando-se que pode ocorrer a mudança de titularidade de bens (transmissão) através desta via?

Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro. 3º vol. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 158), esclarece que a doação é modalidade de contrato, integrando o Direito das Obrigações, constando, atualmente, do art. 538 do Código Civil. Veja-se:

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

(…)

Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.

Do enunciado legal se obtém as principais características da doação:

a) a sua contratualidade, podendo o contrato se dar unilateralmente – obrigando o doador ao seu cumprimento -, formal e gratuito;

b) presença do animus donandi, qual seja, a intenção do doador de fazer uma liberalidade, proporcionando ao donatário vantagem à custa do patrimônio do doador;

c) transferência de bens (corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis etc.) do patrimônio do doador para o do donatário;

d) por fim, aceitação da doação por parte do donatário.

Quanto ao animus donandi, a citada civilista esclarece (DINIZ, 1994: 159):

2º) Ânimo do doador de fazer uma liberalidade (“animus donandi”), proporcionando ao donatário certa vantagem à custa do seu patrimônio. O ato do doador deverá revestir-se de espontaneidade (…). Faltará o espírito de liberalidade se o autor do benefício agir no cumprimento de uma obrigação ou para preencher uma condição ou um encargo de disposição que lhe tenha sido imposto, ou, ainda, no cumprimento de um dever moral ou social, ditado por imperativos de justiça, hipóteses em que se terá o cumprimento de uma obrigação natural, cujo regime jurídico se afasta do da doação.

Conforme já mencionado, o que ocorre, na partilha dos bens adquiridos antes e na constância da relação conjugal, é, na verdade, uma renúncia a parcela do patrimônio comum. Patrimônio este que, destaca-se, já pertence às partes em litígio. Havendo a dissolução da sociedade conjugal, os cônjuges se fazem concessões mútuas, nas ações de divórcio consensual, com o intuito de por termo ao litígio. Deliberam, pois, de comum acordo, quanto ao patrimônio amealhado por ambos. Não há desincorporação de bens do patrimônio de um para o patrimônio do outro cônjuge, pois até então a coisa se encontrava indivisa, pertencendo a ambos em uma espécie de condomínio necessário.

Nesse caso, por não haver doação, mas tão somente divisão do patrimônio, não há materialização de hipótese de incidência, tratando-se, pois, de fato atípico.

Renúncia, segundo De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico. Vol. IV. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 96), “no sentido jurídico designa o abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa”. E continua: “Nesta razão, a renúncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária, pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o quer utilizar”.

No mesmo sentido manifesta-se Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil. Vol. III. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 153):

3- Transferência de bens ou vantagens, de um patrimônio a outro. Para que haja doação, é indispensável esta mutação ou movimento. (…) Se não houver a translação do valor econômico, doação inexiste, ainda que esteja presente uma intenção liberal: a remissão de uma dívida beneficia o devedor; a renúncia a um direito favorece o obrigado; mas não são doações porque o débito remido como o direito renunciado não envolvem aquela transferência bonitária essencial.

Corroborando tais assertivas, Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil. 5º vol. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 118) aduz:

Sem o concurso do elemento objetivo e do elemento subjetivo inexiste doação; se alguém abandona, por exemplo, sua propriedade, que é ocupada por outrem, não realiza doação, porque lhe falta o animo liberal, o elemento subjetivo. Se, ao revés, presente está o animus donandi, que não se traduz, todavia, de modo positivo e concreto, há mero impulso interno, que não chega a interessar ao direito, por lhe faltar o elemento objetivo (quod non est in actis, non est in mundo).

Vê-se, pois, que não há, na dissolução da sociedade conjugal, qualquer interesse das partes em efetuar doações recíprocas. O que há é a manifestação de vontade voltada para a repartição dos bens adquiridos na constância do casamento, preservando-se o interesse das partes em conflito de maneira a se atingir o encerramento deste.

Nesse passo, a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO Nº 1227122-42.2007.8.13.0183 – TJMG – J. 03.07.2008 – DOE 15.07.2008

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CESSÃO DE DIREITOS À MEAÇÃO – ITCD – IMPOSTO INDEVIDO. A cessão regular de direito à meação, por não se configurar doação ou transmissão hereditária ou testamentária do bem, não é fato gerador do ITCD, sendo indevida sua cobrança.

As leis estaduais desbordam dos limites fixados pelo legislador constituinte e infraconstitucional quanto à incidência dos impostos sobre a transmissão de bens, especialmente no tópico sob análise. Um cônjuge nada recebe do outro, se considera a vontade, o animus donandi; opta, apenas, por este ou aquele bem adquirido pelo comum esforço do casal. Não materializada a hipótese de incidência, não há que se exigir tributo.

Este é um posicionamento que defendemos há anos. Porém, deve-se dizer que nos dias hodiernos a tendência é, efetivamente, considerar-se a presunção de doação, ainda que inexistente o animus donandi.