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No presente artigo, faz-se algumas considerações relacionadas à terminologia adotada em Direito Tributário.

Assim, pugna-se, de antemão, pelos conceitos já consagrados na doutrina do Direito Tributário pátrio, a fim de evitar aquela “confusão conceitual” tão criticada por Ataliba (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 57):

Não há quem possa discordar dessas contundentes palavras. O equívoco mais grave, porém, não está nesse ou naquele nome. O que é mais gritante, mais chocante e anticientífico não é a designação adotada, mas a confusão conceitual de que a terminologia é sintoma: agem acriteriosamente os escritores, comportam-se de modo anticientífico quando empregam uma só designação para duas entidades cientificamente tão distintas, como a descrição legal de um fato e o próprio fato, concretamente considerado.

(Obs.:

Destaques postos,)

Os princípios e institutos do Direito Tributário têm sido estudados exaustivamente por diversos juristas. Neste âmbito, o Código Tributário Nacional – CTN determina, em seu art. 3º, que “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade plenamente vinculada”. Já o imposto, pelo disposto no art. 16, “é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Tributo não vinculado por natureza, em função da definição do fato gerador, diferentemente das contribuições, que assumem uma natureza híbrida em face do sujeito passivo.

Dessa forma, constitui o tributo uma obrigação legal e compulsória de levar dinheiro ao Estado, não decorrente de aplicação de penalidade, para cuja cobrança e recebimento é disponibilizada toda uma estrutura administrativa. Nesse sentido, leciona Ataliba (2003: p. 53):

Tributo é a expressão consagrada para designar a obrigação ex lege, posta a cargo de certas pessoas, de levar dinheiro aos cofres públicos. É o nome que indica a relação jurídica que se constitui no núcleo do direito tributário, já que decorre daquele mandamento legal capital, que impõe o comportamento mencionado.

Se a obrigação de levar dinheiro ao ente federativo decorre da lei, esta especifica todas as condutas que, uma vez materializadas no mundo fenomênico, constituem a gênese daquela obrigação. Aqui se destaca a diferença entre os conceitos de hipótese de incidência e fato imponível (ainda que ambas assumam, no plano normativo, a mesma designação, conforme previsto no art. 114 do CTN). Aquela descreve, abstratamente, todas as condutas de interesse do Direito Tributário. Assim, verbi gratia, prestar serviços é hipótese de incidência do ISS (salvo os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que se sujeitam à incidência do ICMS). O fato imponível é a própria realização da conduta abstrata. Ou seja, prestado o serviço, nasce o vínculo de direito entre a pessoa jurídica de direito público interno (sujeito ativo), autorizado pelo legislador constituinte a instituir tributo sobre aquele fato econômico, e a pessoa que materializa, no mundo fenomênico, a hipótese de incidência (sujeito passivo). O objeto desta obrigação é o que se denomina crédito tributário, que decorre da obrigação tributária principal e tem a mesma natureza desta (art. 139, CTN).

Ergo, para que surja a obrigatoriedade de pagar o tributo, o fato que der origem a esta obrigação deve estar previamente contemplado na lei. Atende-se assim ao princípio da legalidade tributária, que prescreve que o Estado não pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I). Segundo Ataliba (op. cit., 2003: p. 58),

A h.i. é primeiramente a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho).

É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Por isso é mera “previsão legal” (a lei é, por definição, abstrata, impessoal e geral).

Do excerto doutrinário acima se destaca importante consideração que deve ser feita em relação às hipóteses de incidência das diversas espécies tributárias. Juristas de todo jaez tratam-nas como “tipos” tributários, em detrimento do uso da expressão “conceito tributário”.

O “tipo tributário” pressupõe a existência de características próprias, que permitem englobar um número maior de casos ou de situações sob o seu espectro, vez que se trata de uma abstração rica de conteúdo, uma descrição plena de dados referenciais do objeto. Por ser aberto, apresenta o tipo características ilimitadas e renunciáveis, prevendo uma escala de valores que vai do mais ao menos típico, até o limite do atípico.

Já o conceito classificatório atribui limites definidos e notas rigidamente assentadas. Por si só, é uma abstração frequentemente pobre em conteúdo, ao contrário do tipo.

Em Direito Tributário, como se deduz, aquilo que é denominado tipo é, na verdade, conceito classificatório. E isso se explica por um motivo primordial: a necessidade de segurança jurídica. O tipo, por ser aberto, não confere a segurança que a conceituação fechada proporciona. Mas o pensar tipológico pode conduzir a um conceito fechado. Dá-se aí a ocorrência do tipo fechado (ou tipo impróprio), quando se estabelecem limites ao tipo e conferem-lhe notas rígidas. “Quando o direito ‘fecha’ o tipo, o que se dá é a sua cristalização em um conceito de classe” (DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo (São Paulo: RT, 1988, p. 38). E tal se explica por um motivo preponderante: “A tendência classificatória do Direito, exacerbada pela necessidade de segurança jurídica, transformou e tende a transformar tipos em conceitos fechados, classificatórios” (op. cit., 1988: p. 43). Decorre daí outro aspecto: o fechamento do tipo ou um conceito classificatório aumenta a segurança jurídica, mas reduz a justiça. O resultado é o inverso, no pensar tipificante. Logo, quanto maior a tipificação, menor a segurança jurídica e maior a justiça individual. Maior conceituação implica em maior segurança jurídica com menor justiça individual (ou igualdade material).

Logo, conclui-se que a hipótese de incidência é, na verdade, uma conceituação, e não propriamente um tipo. Nesse diapasão, manifesta-se Geraldo Ataliba, ainda se reportando às lições da jurista (op. cit., 2003: p. 63):

A h.i. é conceito determinado e fechado, por exigência constitucional, no Brasil. Não cabe, na matéria, falar-se em tipo; é errado invocar-se o princípio da tipicidade, que não satisfaz às exigências de segurança jurídica. Demonstra-o Misabel Derzi:

“A legalidade estrita, a segurança jurídica, a uniformidade e a praticidade determinam a tendência conceitual prevalente no Direito Tributário.

Além desses princípios citados, a repartição constitucional do poder tributário, assentada, sobretudo, na competência privativa tem como pressuposto antes a forma de raciocinar por conceitos fechados do que por tipos.

Os tributos são objeto de uma enumeração legal exaustiva de modo que aquilo que não está na lei, inexiste juridicamente. A diferenciação entre um tributo e outro se dá através de uma classificação legal, esgotante do conceito de tributo. Criam-se, a rigor, espécies tributárias como conceitos determinados e fechados, que se distinguem umas das outras por notas fixas irrenunciáveis.

(…)

Portanto, não é de se aceitar que os tributos e as formas de exoneração sejam tipos ou devam ser pensados por meio de tipos. Ao contrário, os tributos se especificam em conceitos determinados classificatórios, assim como as formas de exoneração tributária.”

Ao lado da obrigação tributária principal, consistente, como visto, no pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, ambos com previsão em lei, a legislação tributária – conceito mais amplo do que o da própria lei, vez que engloba em seu cerne tanto as leis quanto os trados e convenções internacionais, os decretos, as normas complementares e tudo o que versar, no todo ou em parte, sobre tributos e as relações deles decorrentes, nos termos do art. 96 do CTN) – pode estabelecer obrigações de natureza tributária, cujo objeto consistirá na prática de ato ou abstenção.

Assim, pode-se afirmar, seguramente, que há prestações pecuniárias decorrentes da inobservância de certos deveres instrumentais (obrigações acessórias), que se convertem em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 1º a 3º, CTN).

A conceituação fechada tributária (ou tipo em sentido impróprio, como visto), tem, todavia, uma importante função: oferecer ao sujeito passivo segurança jurídica. Sabe-se assim, ante um determinado enunciado legal tributário, se o sujeito encontra-se ou não obrigado ao pagamento do tributo, vez que, em caso de dúvida, poderá manejar os recursos administrativos ou judiciais cabíveis, a fim de cumprir regularmente sua obrigação tributária.