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Após o interregno de 12 (doze)[1] anos, os Exmos. Srs. Min. do Supremo Tribunal Federal (STF), em apreciação do Recurso Extraordinário (RE) nº 636562 (com repercussão geral reconhecida, Tema 390), na sessão virtual finalizada em 17.02.2023, manifestaram-se, de forma unânime, pela constitucionalidade do art. 40 da LEF – Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830, de 22.09.1980), quanto à prescrição intercorrente. Veja-se o que disciplina o artigo:

Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

Ora, sabe-se que a interrupção da prescrição ocorre com o despacho do juiz que ordenar a citação (art. 174, I, CTN). Porém, há situações em que a parte executada não responde à ação, mediante oferecimento de garantias para propositura dos respectivos embargos à execução (arts. 8º, 9º e 16 da LEF) ou mesmo ação anulatória, nos termos do art. 38 da LEF:

Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo Único – A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Lembrando que a prescrição diverge da suspensão, pois nesta o prazo começa a correr novamente pelo tempo que lhe resta, enquanto naquela a contagem do prazo “volta à estaca zero”, ou seja, começa a ser contado integralmente.

Assim, pela leitura do art. 40 da LEF, vê-se que a prescrição começa a contar da data da decisão judicial que suspender o curso do processo executivo, nas hipóteses nele mencionadas (quando o devedor não é localizado ou quando não são encontrados bens para penhora). Passado um ano dessa decisão, o processo deve ser arquivado. Após o arquivamento, começa-se a contagem do quinquênio para prescrição da ação (intercorrente). Uma vez transcorrido este, o magistrado deve, após ouvir a Fazenda Pública, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

No RE nº 636562 invocou-se a exigência de lei complementar para disciplinar a prescrição intercorrente, por força da aplicação do princípio da reserva legal, vez que cabe àquela espécie de lei estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente quanto a “obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários” (art. 146, III, b, Constituição Federal).

Portanto, indaga-se: insere-se o art. 40 na expressão “legislação tributária”, contida no art. 146 da Carta MAGNA, ou se trata de mera regra processual, passível de ser estabelecida por lei ordinária, por força do seu art. 22, I, que atribui competência privativa à União para legislar sobre direito processual?

A conceituação aberta atribuída à expressão legislação tributária está elencada no art. 96 do CTN (que tem status de lei complementar), in verbis:

“Art. 96. A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”.

A expressão “relação jurídica”, contida no art. 96, tem importância fundamental, eis que reveladora do vínculo jurídico existente entre o sujeito ativo e o sujeito passivo da obrigação tributária, vínculo este que surge, automaticamente, quando o contribuinte materializa, no mundo fenomênico, a hipótese de incidência tributária prevista na lei instituidora do tributo. Ou seja, quando o sujeito passivo “pratica o fato gerador” do tributo.

Deve-se relembrar que a LEF é uma lei especial, por dispor sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil (CPC), conforme estabelece seu art. 1º:

“Art. 1º. A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”.

Ergo, apenas a título de argumentação, poderia o legislador ordinário ter incluído tais disposições em capítulo próprio do atual CPC, revogando, por corolário, a LEF.

Há que se destacar que o CPC contempla regra similar à do at. 40 da LEF. Veja-se:

“Art. 921. Suspende-se a execução:

(…);

III – quando não for localizado o executado ou bens penhoráveis;    (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021)

(…).

1º Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.

2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

3º Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis.

4º O termo inicial da prescrição no curso do processo será a ciência da primeira tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis, e será suspensa, por uma única vez, pelo prazo máximo previsto no § 1º deste artigo.    (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021)

4º-A A efetiva citação, intimação do devedor ou constrição de bens penhoráveis interrompe o prazo de prescrição, que não corre pelo tempo necessário à citação e à intimação do devedor, bem como para as formalidades da constrição patrimonial, se necessária, desde que o credor cumpra os prazos previstos na lei processual ou fixados pelo juiz.    (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição no curso do processo e extingui-lo, sem ônus para as partes.    (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021)

6º A alegação de nulidade quanto ao procedimento previsto neste artigo somente será conhecida caso demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo, que será presumido apenas em caso de inexistência da intimação de que trata o § 4º deste artigo.    (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

7º Aplica-se o disposto neste artigo ao cumprimento de sentença de que trata o art. 523 deste Código.      (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

Deduz-se que a LEF tem natureza eminentemente processual.

Poder-se-ia até aduzir, ad argumentandum tantum, que o art. 40 teria uma espécie de “natureza híbrida”, vez que contempla, por um lado, regra de direito processual e, de outro, de direito material.

Assim sendo, do exposto percebe-se claramente:

1. a existência de um rito procedimental específico para as execuções de natureza fiscal, sendo-lhe inerente a manifestação do juízo e da fazenda pública credora para se declarar a prescrição intercorrente;
2. a recontagem do prazo prescricional, nesse caso, remonta à ideia de interrupção da prescrição, previsto no art. 174, § Único, I, do CTN (e não de suspensão, como elencado no caput do art. 40), com reinício integral do quinquênio, o que termina por eternizar as ações judiciais, vez que bastaria à fazenda credora requerer o desarquivamento dos autos, a qualquer momento, com posterior pedido de suspensão da execução, como se observa na prática.

O que de mais importante ressalta na decisão do STF é especificamente a não aplicação dos §§ 2º e 4º do art. 40 da LEF. Para o Min. Barroso, “o artigo 40, parágrafo 4º, da LEF deve ser lido de modo que, após um ano de suspensão da execução fiscal, a contagem do prazo prescricional de cinco anos se inicie automaticamente, sem a necessidade de despacho de arquivamento dos autos. ‘Impedir o início automático da contagem após o término da suspensão poderia acarretar a eternização das execuções fiscais, em contrariedade aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal’, concluiu” (disponível em https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=503024&ori=1 .Acesso em 01.03.2023).

Firmou-se então o seguinte tema (nº 390 da repercussão geral):

“É constitucional o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos”. 

De ora em diante, a prescrição intercorrente contar-se-á a partir da decisão judicial que determinar o sobrestamento da execução fiscal. E, por se tratar de regra de direito processual, poderá o tema nº 390 aplicar-se às ações em curso, por força da aplicação subsidiária do CPC, que determina: “Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.

Tal decisão, apesar de não atingir os atos processuais já praticados anteriormente (por exemplo, constrições de bens já realizadas), pode, conforme o caso, ser benéfica para os contribuintes que figuram como executados em ações judiciais.

Artigo elaborado em 01.03.2023.

Autores:

Amaury Rausch Mainenti

Amaury Baeta Mainenti

[1] O RE foi distribuído ao Min. Joaquim Barbosa em 11.03.2011 (disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4043240 . Acesso em 01.03.2023).