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Segundo previsão constitucional (art. 156, § 2º), não há incidência do ITBI – IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO ONEROSA DE BENS INTER VIVOS E OS DIREITOS DELES DECORRENTES em caso de ato de transmissão de bens para incorporação ao capital de pessoa jurídica, desde que a atividade desta não tenha por preponderância a comercialização de bens imóveis (e também locação ou arrendamento mercantil), preponderância esta verificada pelo percentual de 50% (cinquenta por cento) mais 1 (um), em relação à sua receita operacional. Também não haverá a incidência em caso de fusão, cisão, incorporação e, igualmente, no pagamento aos sócios com bens imóveis, em caso de dissolução da sociedade.

Corolário ao que dispõe a Carta Magna, a legislação municipal (Lei nº 5.492, de 28.12.1988) contempla igualmente tal regra. Veja-se:

Art. 3º O imposto não incide sobre a transmissão de bens e direitos, quando:

I – Realizada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

II – Decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

III – Decorrente da transmissão de bem imóvel, quando este voltar ao domínio do antigo proprietário por força de retrovenda, retrocessão ou pacto de melhor comprador. (Redação acrescida pela Lei nº 5641/1989)

1º – O disposto neste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

2º – Considera-se caracterizada a atividade preponderante, quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrerem de transações mencionadas no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 8147/2000)

3º (Revogado)

4º A inexistência da preponderância de que trata o § 2º deste artigo será demonstrada pelo interessado com base em escrituração contábil de suas receitas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão, sem prejuízo de elementos auxiliares e complementares, a critério do Fisco municipal. (Redação dada pela Lei nº 10.626/2013)

4º – A inexistência da preponderância de que trata o § 2º será demonstrada pelo interessado, na forma regulamentar, antes do prazo para pagamento do imposto.

5º – Verificada a preponderância referida no § 1º, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da Lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. (Redação dada pela Lei nº 8147/2000)

No âmbito da inexigibilidade do tributo, se tem o disposto no art. 4º da Lei:

Art. 4º Ficam isentas do imposto as aquisições de imóveis vinculados a programas habitacionais de caráter popular, destinados à moradia de famílias de baixa renda, que tenham a participação ou assistência de entidades ou órgãos criados pelo poder público. (Redação dada pela Lei nº 5641/1989)

Enquanto o art. 3º contempla regra de imunidade – eis que sua matriz se encontra na Constituição Federal –, o art. 4º se refere a isenção condicional (aquisições de imóveis vinculados a programas habitacionais de caráter popular, destinados à moradia de famílias de baixa renda, que tenham a participação ou assistência de entidades ou órgãos criados pelo poder público) e por tempo indeterminado.

Alguns apontamentos devem ser feitos, ainda que de forma breve, acerca dos institutos da retrovenda, da retrocessão e do pacto de melhor comprador.

Tratam-se de cláusulas especiais que podem figurar nos contratos de compra e venda de imóveis, importando, em apertadíssima síntese, no desfazimento do ajuste e retorno das partes contratantes ao status quo ante. Ou seja, o bem imóvel negociado retorna à propriedade plena do alienante.

Segundo SILVA (1993, vol. IV, p. 138), o pacto de retrovenda é “a venda a pacto de retro ou pacto de retrato, em virtude do qual o vendedor se assegura no direito de resgatar ou recobrar a coisa vendida, dentro do prazo ajustado, pagando o mesmo preço ou outro que se tenha convencionado, e as respectivas despesas”. Está disciplinado nos arts. 505 a 508 do Código Civil, constituindo-se em cláusula especial à compra e venda:

TÍTULO VI
Das Várias Espécies de Contrato

CAPÍTULO I
Da Compra e Venda

Seção I
Disposições Gerais

(…)

Seção II
Das Cláusulas Especiais à Compra e Venda

Subseção I
Da Retrovenda

Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente.

Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador.

Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.

Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral.

Aparentemente, se teria uma nova operação de venda, do adquirente para o antigo proprietário. Mas a leitura dos dispositivos legais  não deixa margem a dúvidas.

Lado outro, trata-se de uma cláusula antiga, que existia no antigo Código Civil de 1916 (arts. 1140 a 1143), cuja aplicação hodierna é praticamente inexistente. MONTEIRO tal já o vaticinava, há décadas (1994, vol. 5, p. 100):

A estipulação acha-se presentemente quase em desuso, porque o vendedor, utilizando-se dela para recobrar o imóvel, terá de reembolsar o comprador não só do preço, como de todos os gastos (despesas da escritura, sisa, emolumentos do registro), além de perder, ele próprio, os dispêndios que realizou. A cláusula de retrovenda tende, pois, a desaparecer, por ser sobremaneira oneroso o exercício do direito dela decorrente: (…).

Poder-se-ia indagar se, em relação ao ITBI, uma vez resolvido o contrato (vez que a cláusula de retrovenda é torna a propriedade resolúvel, ou seja, exercido tal direito resolve-se consequentemente o contrato), nasceria para o sujeito passivo o direito à repetição do indébito. Pugnamos pela negativa, vez que o fato gerador do tributo é o ato de transmissão da propriedade imóvel e o exercício do direito à retrovenda pode não ser efetivado pelo alienante, no prazo decadencial trienal (art. 505, Código Civil). Eventuais disposições especiais postas em contrato não podem ser opostas ao Fisco, enfrentando o contribuinte, como escolho à essa pretensão, o disposto no art. 165, I, do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (…).

Não se teria, assim, a materialização da hipótese que autorize a repetição, vez que o ITBI seria pago após a efetivação do registro do ato de transmissão, na unidade cartorária competente.

Foi mencionado o prazo trienal para exercício da citada cláusula. Todavia, vencido este prazo e as partes livremente ajustarem a restituição do bem ao alienante primevo, não gozará tal ato da isenção legal. Trata-se de uma nova operação de venda, sujeita à incidência do ITBI, conforme vasta jurisprudência de nossos tribunais, cujo entendimento predominante é o de que, não exercitado o direito à retrovenda, mas tendo sido celebrada nova operação de venda, deve incidir o ITBI, eis que não houve resolução (desfazimento) do negócio jurídico anteriormente formalizado a autorizar a isenção.

By Amaury Rausch Mainenti, 22.08.2022.