27
dez

Certa feita, um de nossos clientes (do ramo de transportes) foi fiscalizado e autuado pela administração tributária estadual, por manter, em suas dependências, mercadorias de terceiro desacompanhada de documento fiscal válido.

Naquela ocasião, houvera um acidente envolvendo o veículo utilizado, gerando a perda do prazo de validade da nota fiscal emitida pelo remetente.

Bem, a autoridade que presidiu o processo fiscalizatório fez um inventário das mercadorias, apurou o preço médio de comercialização para o consumidor final, na praça de Belo Horizonte, calculou o valor do crédito tributário devido e aplicou as sanções previstas na legislação vigente. Porém, não promoveu a apreensão das mercadorias.

Lado outro, assistindo ao noticiário televisivo, um indivíduo adquiriu certa quantidade de tilápias de produtores rurais. Sabe-se, hoje, que esta espécie de peixe, muito apreciada por paladares vorazes, é amplamente criada em cativeiro. Transportava o indivíduo esses peixes, aparentemente já limpos e embalados, em sua caminhonete, quando foi abordado por profissionais da Polícia Militar Ambiental. Segundo consta do noticiário, pelo fato de o proprietário das mercadorias não ter apresentado nota fiscal de compra e os peixes não estarem armazenados em câmaras frigoríficas, os produtos foram apreendidos. Curiosamente, um profissional veterinário atestou a qualidade das mercadorias para consumo. Ao invés de as restituírem ao proprietário, confiscaram-nas, distribuíram-nas para as escolas públicas da cidade e, além do prejuízo suportado pelo indivíduo, ainda lhe imputaram uma penalidade de R$ 15.000,00.

O repórter não especificou se houve algum contato com a autoridade fiscal, para a lavratura do auto de infração, com o fito de se determinar o valor do crédito tributário relativo ao imposto (ICMS) eventualmente devido, bem como a aplicação das penalidades exigidas pela legislação em vigência, por transportar mercadoria desacompanhada de documento fiscal.

De início, se tem o seguinte:

Primus, se a mercadoria estava apta para o consumo, por que o confisco e a sua doação para as escolas?

Secundus, em se tratando dessa espécie de peixe, o preço é facilmente identificável para fins de determinação do crédito tributário, perfazendo um valor entre R$ 22,00 a R$ 46,00; portanto, porque não se apurou o tributo devido, com restituição das mercadorias para o proprietário?

Tertius, suportará o proprietário todo o prejuízo dessa situação?

Veja-se que a situação descrita acima é análoga àquela com que iniciamos esse pequeno artigo. Mas, infelizmente, a situação exemplificada é, de fato, um gravíssimo problema, e que, diuturnamente, tem causado sérios prejuízos para o cidadão.

Mas veja-se o que dispõe o Regulamento do ICMS (RICMS) de Minas Gerais (disponível em http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/ricms_2002_seco/partegeral2002_8.html#art201 ):

“Art. 201.  Serão apreendidos:

I – a mercadoria encontrada ou transportada sem documentação fiscal ou acompanhada de documento falso ou ideologicamente falso ou cujo documento fiscal indique remetente ou destinatário que não esteja no exercício regular de atividades, sem prejuízo do disposto no art. 149 deste Regulamento;

II – os documentos, os objetos, os papéis, os livros fiscais e os meios eletrônicos, quando constituam prova ou indício de infração à legislação tributária.

1º Ocorrerá a apreensão mesmo no caso de mercadorias acondicionadas em recipientes lacrados ou em embalagens fechadas e indevassáveis, ainda que apenas com relação à diferença.

2º A apreensão prevista no inciso II do caput deste artigo não poderá perdurar por mais de 8 (oito) dias, ressalvadas as hipóteses seguintes:

I – a devolução for prejudicial à comprovação da infração;

II – a apreensão tratar-se de cópia de programas e arquivos eletrônicos.

3º Na hipótese do inciso I do parágrafo anterior, será fornecida ao contribuinte que a requeira cópia dos documentos, papéis, livros e meios eletrônicos apreendidos.”

Veja-se que a apreensão é medida excepcional, pois importa ao Estado o recebimento do respectivo crédito tributário, que pode ser determinado pela autoridade fiscalizadora por meio do lançamento por arbitramento.

Confirmam tais assertivas as diretrizes postas nos demais artigos do RICMS:

“Art. 206.  A liberação de mercadoria apreendida será autorizada em qualquer época, desde que:

I – a mercadoria não seja necessária à comprovação material da infração ou à eleição do sujeito passivo; e

II – o interessado comprove a posse legítima, independentemente de pagamento.

Parágrafo único – A liberação da mercadoria dar-se-á após o pagamento das despesas ocorridas com a apreensão, tais como armazenamento, pastagem, carga e descarga.”

Portanto, já que as mercadorias encontravam-se aptas para consumo, bastaria à autoridade fiscal ter adotado os procedimentos previstos (lavratura do termo de apreensão e o auto de infração e imposição de multa), determinando o valor do crédito tributário com respectiva intimação do autuado para pagá-lo, sob pena de inscrição em dívida ativa, protesto e execução fiscal, quando aí sim, o executado poderia ter seus bens penhorados por determinação judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22.09.1980 (que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública).

Posto isso, poder-se-á aventar a hipótese de materialização do famigerado “excesso de exação”, praticado pelos representantes do Estado? Bem, eis o que estabelece o Código Penal:

Excesso de exação

Art. 316. (…).

1º– Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.

Vê-se que as mercadorias transportadas, em tese, eram oriundas de criadouros particulares, ou seja, não havia materialização de crime ambiental, cujos tipos penais estão devidamente capitulados nos arts. da Lei nº 9.605, de 12.02.1998. Vale transcrever alguns deles, concernentes ao tema abordado:

“CAPÍTULO III

DA APREENSÃO DO PRODUTO E DO INSTRUMENTO DE INFRAÇÃO

ADMINISTRATIVA OU DE CRIME

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

(…)

3º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

(…).

CAPÍTULO V

DOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE

Seção I

Dos Crimes contra a Fauna

(…).

Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena – detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I – pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;

II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;

III – transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

Art. 35. Pescar mediante a utilização de:

I – explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante;

II – substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente:

Pena – reclusão de um ano a cinco anos.

Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.”

Pode-se aventar a hipótese de que os zelosos profissionais de nossa respeitada Polícia Militar, em seu agir, tenham simplesmente cumprido a legislação ambiental. E, nesse ponto, verdadeiros encômios de louvor devem ser prestados aos digníssimos Srs. Policiais, que demonstram com isso estarem sempre vigilantes e atuantes. Lado outro, há que se destacar que, certamente, não são profissionais autorizados por lei a determinarem o valor de créditos tributários, haja vista ser esta atividade privativa da autoridade tributária, nos exatos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis:

“CAPÍTULO II

Constituição de Crédito Tributário

SEÇÃO I

Lançamento

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”

Mas certo é que houve um dano para o proprietário destas mercadorias. Com o devido respeito ao entendimento da autoridade que determinou a doação delas para as escolas, em observância ao disposto na Lei de Crimes Ambientais, uma vez não se tratando de peixes extraídos do meio-ambiente, mas sim, adquiridos junto a criatórios, era o caso de se devolvê-los ao seu legítimo proprietário. Houve, data massima venia, um indevido confisco de propriedade, materializando-se o tipo penal descrito no § 1º do art. 316 do Código Penal, já reproduzido.

E como fica isso? Deverá o prejudicado suportar e simplesmente “afogar suas mágoas no travesseiro”?

Não!

Entende-se por estado democrático de direito aquele que se submete ao próprio ordenamento jurídico. Nesse caso, por causar prejuízo ao seu administrado, em decorrência de ato praticado por seus agentes, deve o Estado indenizar o prejudicado, assegurado àquele o direito de ressarcimento junto ao causador do dano. É o que se deduz pela leitura dos §§ 4º a 6º do art. 37 da Carta Magna:

“CAPÍTULO VII

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Seção I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…).

4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

 

Portanto, a pessoa que se sentir prejudicada pode pleitear a justa reparação, manejando a ação competente.

Para encerrar, é importante destacar que estas considerações foram exaradas à vista do noticiado pela imprensa televisiva, limitando-se, por corolário, ao seu conteúdo.

 

Prof. Dr. Amaury Mainenti

Redigido em 26.12.2022.