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Recentemente, nos autos do processo nº 1009802-40.2022.8.26.0032, o Juiz da Comarca de Araçatuba – SP deferiu o pedido formulado por um contribuinte, que se insurgiu contra exigência fiscal consignada em auto de infração e imposição de multa (AIIM), lavrado pela autoridade tributária daquele Estado.

Consta da fundamentação da sentença a informação de que a autuação se deu em função de remessa de mercadorias, no período de “SETEMBRO/2016 a MARÇO/2017 (…), a destinatário diverso do indicado no documento fiscal, situado neste Estado, conforme se comprova pelas notas fiscais relacionadas no anexo B. As notas fiscais foram desclassificadas pelo fisco em razão do destinatário das mercadorias ter sido declarado inidôneo de acordo com o procedimento de constatação de nulidade de inscrição (…)”.

Contudo, “A declaração de inidoneidade pelo Fisco, apesar do efeito retroativo a 01/06/2016, só ocorreu em julho/2018 (fl. 310/316), mediante procedimento administrativo iniciado em 17/10/2017 (Protocolo 97884-890341 fls. 212 / DOE de 27/10/2017 – fls.214 Processo GDOC97884-890341/2017 – fls. 218/221), ou seja, em data posterior à transação)”.

Ora, se a declaração de inidoneidade da outra parte se deu após a ocorrência dos fatos, não pode o contribuinte ser prejudicado por fato de terceiro.

Nesse aspecto, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifestaram seu entendimento, consubstanciado na Súmula nº 509, in verbis: “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.

Apesar de a Súmula pugnar pelo aproveitamento dos créditos pelo adquirente de mercadorias junto a empresa posteriormente declarada inidônea, o mesmo raciocínio se aplicou ao caso sob análise, eis que presente a boa-fé da empresa autora.

Certamente, essa boa-fé deve ser corroborada pela produção de outras provas, tais como comprovantes de pagamento/recebimento das compras/vendas e outros documentos comprobatórios das respectivas operações. Veja-se, a propósito, excerto extraído da d. sentença:

“Quanto a este aspecto, a jurisprudência do C. STJ se firmou no sentido de nos casos de fraude fiscal, como no presente caso, onde se alega simulação quanto a existência de estabelecimento, o empresário de boa-fé que entabula negócios com empresa considerada inidônea, não pode ser responsabilizado uma vez comprovado a veracidade das operações mercantis, decidindo-se em tal hipótese que o ato declaratório da inidoneidade da empresa somente produz efeitos a partir de sua publicação, conforme julgado no RE 1.148.444/MG em recurso repetitivo:

Processo Civil. Recurso Especial Representativo de Controvérsia. Artigo 543-C, do CPC. Tributário. Créditos de ICMS. Aproveitamento (Princípio da Não-cumulatividade). Notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas. Adquirente de boa-fé.

1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: Edcl. nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 1003570-44.2016.8.26.0445 -Voto nº 12805 11 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (norma aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: “(…) os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes.”
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 (STJ 1ª S REsp 1148444/MG Rel. Luiz Fux j. 14.04.2010).”

Curiosamente, tal tema – glosa de créditos tributários – foi objeto do Exame de Ordem, quando nos submetemos ao mesmo, lá nos idos de outubro de 2002. Ou seja, passados mais de vinte anos de nossa aprovação e posterior inscrição nos quadros da OAB, os problemas tributários continuam os mesmos.

Portanto, a declaração de inidoneidade não pode resultar em prejuízo a terceiros – salvo na hipótese em que comprovada a má-fé do sujeito passivo –, devendo as partes que entabulam uma dada relação comercial manter em boa ordem e guarda toda a documentação pertinente às operações realizadas, pelo tempo previsto na legislação de regência assegurado ao Fisco para que se possa exercer o seu direito à fiscalização e, conforme o caso, determinar o valor do crédito tributário pelo lançamento.

Admitir o contrário, além de violar o princípio da não cumulatividade, aplicável ao ICMS, consistirá em estender os efeitos da aplicação da pena de inidoneidade a pessoa diversa, contrariando vetusta regra de que a pena não pode ultrapassar a pessoa do apenado.

Por Amaury Rausch Mainenti. Artigo elaborado em 23.12.2022.