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Sabe-se que a objeção de pré executividade é um meio de defesa de que se pode valer o executado para, de imediato, exclui-lo do polo passivo de demandas judiciais, especialmente em relação aos executivos fiscais.

De fato, o art. 38 da Lei de Execuções Fiscais – LEF (Lei nº 6.830, de 22.09.1980) estabelece como regra geral: a discussão da dívida ativa só seja admissível em execução, na forma por ela estabelecida, excetuando-se as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, precedida esta do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

A objeção de pré executividade é manejada para se arguir matérias de ordem pública e que devem ser conhecidas de ofício pelo juízo, como as nulidades contempladas no art. 803 do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 803. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II – o executado não for regularmente citado;

III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Portanto, a objeção de pré executividade pode ser manejada pelo devedor ante situações que envolvam matéria de ordem pública, como nos casos em que a certidão de dívida ativa (CDA) não preencha quaisquer dos requisitos constantes do art. 202 do Código Tributário Nacional (CTN), bem como qualquer outra situação que retire da mesma os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade, o que, certamente, demanda prova pré constituída, eliminando assim a necessidade de maior dilação probatória, como ocorre com o mandado de segurança.

Segundo o Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e Procurador do Estado de Pernambuco, Leonardo José Carneiro da Cunha, em sua festejada obra intitulada A Fazenda Pública em Juízo (2ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 246), leciona o seguinte:

Com efeito, há 3 (três) casos que são identificados pela doutrina, dos quais 2 (dois) deles permitem a objeção de pré-executividade, restando o terceiro como hipótese privativa dos embargos do executado:

a) matérias de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz (nulidade da execução, carência de ação, falta dos pressupostos processuais): cabível a objeção de pré-executividade;

b) matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória: cabível a objeção de pré-executividade;

c) matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las e comprová-las por meio de instrução probatória, exigindo-se, pois, a dilação probatória: cabível, apenas, os embargos do devedor, não se admitindo a objeção de pré-executividade.

Não sem outra razão, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no julgamento do AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1.060.318-SC (2008/0115864-8) (disponível em https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_36_capSumula393.pdf), expediram a Súmula nº 393, cujo enunciado se reproduz a seguir:

SÚMULA N. 393

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Há que se transferir a ementa do acórdão referido:

EMENTA Processual Civil. Tributário. Agravo regimental. Art. 545 do CPC. Recurso especial. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Dilação probatória. Inadmissibilidade. Alegação de nulidade da Certidão de Dívida Ativa. Rediscussão de matéria fático-probatória. Súmula n. 7-STJ.

1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.
2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e decadência, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).
3. O Tribunal de origem, in casu, assentou que:

(fl s. 159) Para que a exceção de pré-executividade possa ser admitida, é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. O acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente. Nesse sentido, a pacífica jurisprudência (…) Ademais, cumpre gizar que as questões da nulidade da CDA e ausência de notificação no processo administrativo não dispensam a dilação probatória, mostrando-se, assim, inviável de ser apreciada na via eleita (…).

4. A aferição de necessidade ou não de dilação probatória, inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade, demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ao STJ, em sede de Recurso Especial, ante a incidência da Súmula n. 7-STJ.
5. A inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. Inteligência dos arts. 202 e 203 do CTN e 2º, §§ 5º e 6º da Lei n. 6.830/1980.
6. A finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias.
7. A verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial, ante a incidência da Súmula n. 7-STJ.
8. Agravo regimental desprovido.

 

Em suma, a objeção de pré-executividade foi concebida para atender situações verdadeiramente excepcionais, destinando-se a impedir que a exigência de prévia garantia patrimonial da execução possa representar obstáculo intransponível à justa defesa do demandado, propiciando às partes um processo justo, com menos apego à forma; porém, sem prejuízo do devido processo legal.

Acolhida a objeção, deve o Juízo fixar a condenação do credor. Mas com base em qual valor, especialmente diante do art. 85 do CPC?

Deve-se responder a indagação supra, com base na decisão proferida nos autos do AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 2.231.216 – SP (2020/0323557-7), da relatoria do Sr. Min. Francisco Falcão, manejado face à decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto contra acórdão proferido pelos desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORÁRIA. CPC/15.

I- Decisão de exclusão de sócio do polo passivo. Aplicabilidade do artigo 85, § 8º do NCPC. Precedente da Corte.

II- Recurso desprovido.

Segundo consta do voto do d. Relator, o “recorrente indica como violado o art. 85, §3º, do CPC/2015, alegando, em suma, que não seria possível a fixação de honorários fora das balizas definidas no respectivo regramento e que o proveito econômico da ação é o valor da dívida”.

Apenas para adequado entendimento, veja-se o que estabelece o art. 85 e os parágrafos citados:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(…).

3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

(…)

8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

8º-A. Na hipótese do § 8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior. 

Bem, deve-se relembrar que o STJ, ao apreciar o Tema nº 1076, contemplando a “Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”, firmou a seguinte tese:

I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Seguindo o Tema nº 1076, assim decidiu o relator, quanto à condenação da fazenda pública, em caso de acolhimento da objeção de pré executividade:

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

Nesse diapasão, confiram-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO. PREVALÊNCIA. ERRO MATERIAL CONSTATADO. PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO.

1. Na origem, foi acolhida a exceção de pré-executividade oposta pela parte ora agravada, por ilegitimidade passiva.
2. A Corte Especial, em julgamento de recurso repetitivo (Tema n. 1.076), confirmou o entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ no sentido de que o arbitramento por equidade dos honorários advocatícios só é possível nas hipóteses estritamente previstas no § 8o do art. 85 do CPC/2015.
3. Os honorários devem ser estabelecidos, em regra, com fundamento no art. 85, § 2o, do CPC/2015, isto é, nos limites percentuais nele previstos sobre o proveito econômico obtido, ou, na impossibilidade de identificá-lo, sobre o valor atualizado da causa, inclusive nas demandas julgadas improcedentes ou extintas sem resolução do mérito.
4. No caso dos autos, considerando o acolhimento da exceção de pré-executividade e o entendimento jurisprudencial apontado, o proveito econômico obtido pelo executado corresponde ao valor da dívida executada, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
5. Constatado erro material no acórdão recorrido, o recurso deve ser provido para sanar o referido vício.
6. Agravo interno a que se dá provimento parcial.

(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

(…)

Observe-se que, a despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta a relação do direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.

Assim, na hipótese de recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

Sobre a base apurada, devem incidir os percentuais das gradações do § 3º do art. 85 do CPC/2015.

Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3o, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados.

É o voto.

Destaca-se que o mesmo raciocínio se aplicou na apreciação e julgamento dos AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018, e (AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019, que também serviram de referência jurisprudencial para fundamentação do voto.

Portanto, será considerado como proveito econômico, segundo essas diretrizes do STJ, para fins de cálculo dos honorários sucumbenciais em relação à objeção de pré executividade, o valor da dívida exequenda, afastando-se a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC, ou seja, a fixação dos honorários por apreciação equitativa.