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Um dos grandes problemas que afeta a vida das empresas e as pessoas com quem ela mantém relações de trabalho, se deve justamente ao fenômeno conhecido como “pejotização”. Como cediço, caracteriza-se esta quando o trabalhador constitui uma pessoa jurídica e passa a prestar serviços a terceiros. Consequentemente, os riscos da adoção dessa opção são significativos, apesar das vantagens para ambos, contratante e contratado:

a uma, se afastam os encargos trabalhistas, devidos pela parte contratante;

a duas, para o prestador de serviços pessoa jurídica, a tributação sobre os ganhos pode ser economicamente mais vantajosa do que a tributação sobre a renda na pessoa física, além de poder prestar serviços para mais de uma pessoa jurídica, conforme seja possível.

Ora, discussões acerca da terceirização e da comprovação de vínculo trabalhista são bem vetustas. Como deixar de recordar os movimentos ocorridos na seara da Administração, especialmente no tocante às ideias pertinentes à reengenharia, bem como o foco da pessoa jurídica em sua atividade-fim, terceirizando outras atividades, consideradas como “atividades-meio”?

Dizem que a evolução ocorre; porém, a Natureza não dá saltos. Em relação à evolução da legislação e das relações trabalhistas, essa forte presença do Estado deveria e deve ser afastada, preservando-se a liberdade das pessoas em contratar – respeitando-se aqui as opiniões divergentes. Guardada as devidas proporções, vale lembrar os institutos da separação judicial e do divórcio, em que se determinava que o casal deveria se submeter previamente à separação para depois de um ano convertê-la em divórcio. Uma exigência absurda e sem fundamento racional. Afinal, os ex-cônjuges poderiam retornar à vida comum a qualquer momento, como demonstra a realidade de tantos que dissolveram e reataram as relações conjugais, posteriormente.

Enfim, o que se deve buscar é a redução de ingerências e burocracias, fomentando as relações de trabalho, eliminando a formalidade, consequentemente, mas com respeito a um delineamento mínimo estabelecido pelo legislador.

Nesse sentido, vale a pena transcrever parte da decisão prolatada pelo Exmo. Min. Barroso, in verbis:

“(…)

6. Na ADPF 324, prevaleceu a tese segundo a qual “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.
7. No RE 958.252, fixou-se tese ligeiramente mais ampla, no seguinte sentido: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
8. Em 15 de abril de 2020, no julgamento conjunto da ADC 48 e da ADI 3.961, o STF, por maioria, reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 11.442/2007 e firmou a seguinte tese: “1 – A Lei nº 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. 2 – O prazo prescricional estabelecido no art. 18 da Lei nº 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o art. 7º, XXIX, CF. 3 – Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista”.

Veja-se que se contempla aqui a constitucionalidade da terceirização. E ainda mais importante se revelam as palavras do Exmo. Ministro, quanto aos objetivos da terceirização:

“(…)

11. Nas demandas, como nas acimas citadas, que envolvem o Direito do Trabalho, venho reiterando os seguintes vetores que orientam as minhas decisões:

(i) garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição para as relações de trabalho;

(ii) preservar o emprego e aumentar a empregabilidade;

(iii) formalizar o trabalho, removendo os obstáculos que levam à informalidade;

(iv) melhorar a qualidade geral e a representatividade dos sindicatos;

(v) valorização da negociação coletiva;

(vi) desoneração da folha de salários, justamente para incentivar a empregabilidade; e

(vii) acabar com a imprevisibilidade dos custos das relações de trabalho em uma cultura em que a regra seja propor reclamações trabalhistas ao final da relação de emprego.

12. Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.”

Portanto, considerando a posição supra, a licitude dos contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (“pejotização”), deve se dar especialmente pela não materialização dos elementos que caracterizam a relação de trabalho, constantes do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, tais como “subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação”.

Para o contratante, torna-se necessário que o mesmo atente para tais fatos, evitando-se com isso os riscos trabalhistas. Mediante trabalhos de auditoria interna/externa, promover a revisão constante de suas rotinas operacionais e não operacionais, adequando-as à legislação e jurisprudência dominante, pode resultar em expressivas vantagens para a pessoa jurídica, evitando-se os riscos inerentes a processos trabalhistas, com os ônus deles decorrentes.

Amaury Rausch Mainenti

Advogado – Contador – Perito Judicial